Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
IMPETRANTE: OFICINA COMERCIO E SERVICOS EM APARELHOS ELETRONICOS LTDA - ME Advogados do(a)
IMPETRANTE: RAFAEL ANTONIO DA SILVA - SP244223, FABIO ROBERTO DE ALMEIDA TAVARES - SP147386
IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5016335-85.2021.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos etc.
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por OFICINA COMÉRCIO E SERVIÇOS EM APARELHOS ELETRÔNICOS LTDA em face do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - DERAT/SP, visando a obter provimento jurisdicional que determine “a reinclusão da Impetrante no regime do Simples Nacional, tornando sem efeito o Ato Declaratório Executivo DERAT/SPO nº 447411, e o Comunicado DRF/SOR/EBEN/SIMPMEI/EPREP nº 6474/2021, bem como para que seja a impetrante desobrigada a apresentar as obrigações acessórias (DCTFs, ECF e EFD-CONTRIB), atribuídas retroativamente a partir 01/01/2016.”. Narra a impetrante, em suma, que, desde 01/07/2007, recolhe seus tributos sob a sistemática do Simples Nacional. Todavia, afirma que, 01/09/2010, houve a expedição do Ato Declaratório Executivo DERAT/SPO nº 447411, comunicando à impetrante que seria excluída do regime especial de arrecadação tributária do Simples Nacional, haja vista a existência de débitos tributários incompatíveis com o referido regime tributário. Alega que, em 30/09/2010, apresentou manifestação de inconformidade contra a sua exclusão do Simples Nacional, o que suspendeu temporariamente os efeitos do Ato Declaratório Executivo, ou seja, sua exclusão do SIMPLES. Destaca que, antes de haver qualquer decisão quanto à manifestação de inconformidade, o impetrante aderiu a acordo de parcelamento dos débitos apontados no Programa de Parcelamento do Simples Nacional e que, em 13/06/2020 o parcelamento foi encerrado por sua quitação integral, “restando, assim, configurada a perda do objeto do citado Ato Declaratório Executivo”. Contudo, alega que, “decorrido mais de seis meses, após já ter liquidado integralmente todas as exigências que a Impetrada reputava à Impetrante no Ato Declaratório Executivo e, aspirando assim estar livre de qualquer pendência pretérita, a Impetrante teve o desgosto de ver ‘ressuscitada’ antiga discussão sobre sua exclusão do Simples Nacional, isto porque somente em 24/03/2021 foi proferida decisão terminativa rejeitando a manifestação de inconformidade e mantendo o Ato Declaratório Executivo DERAT/SPO nº 447411. E mais, se não bastasse tamanha ilegalidade, a exclusão da Impetrante foi tornada efetiva com efeitos retroativos a partir de 01/01/2016, impingindo-se à Impetrante ainda, a imposição de cumprir retroativamente obrigações acessórias, por supostamente não ter apresentado as DCTFs, ECF e EFD-CONTRIB desde 01/01/2016”. Com a inicial vieram documentos. Juntada de custas processuais (ID 56187047). A análise do pedido liminar foi postergada para após a vinda das informações (ID 56330406). Notificada, a autoridade prestou informações. Aduziu que apesar do posterior parcelamento do débito, não houve pagamento dentro do prazo da LC 123/2006 e que, por isso, a Manifestação de Inconformidade da impetrante fora julgada improcedente, confirmando-se o ato de exclusão do regime do Simples Nacional. O pedido de liminar foi apreciado e DEFERIDO (ID 57335394). Parecer do Ministério Público Federal (ID 57598990). A autoridade impetrada informa o cumprimento da decisão liminar (ID 118568351). Intimado(a) a se manifestar, o(a) impetrante quedou-se inerte. É o relatório. Fundamento e DECIDO. Inicialmente, anoto que a despeito de já ter havido a reinclusão da impetrante no Simples Nacional, não há que se falar em perda superveniente do objeto, uma vez que a reinclusão somente foi realizada em razão da decisão judicial que deferiu a medida liminar. No mérito, suficiente o exame da questão quando da apreciação do pedido de liminar, motivo pelo qual adoto como razões de decidir aqueles mesmos fundamentos para tornar definitiva a decisão neste mandamus. De acordo com o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar n. 123/2006, não pode recolher impostos e contribuições na modalidade do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que tenha débito exigível com o INSS ou com as fazendas públicas: “Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring); II - que tenha sócio domiciliado no exterior; III - de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal; IV – (REVOGADO) V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; (...)” Pois bem. Conforme se depreende do dispositivo acima transcrito, a existência de débitos em aberto perante o INSS ou perante as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, por expressa previsão legal – de que já tinha ciência a impetrante desde o momento de sua opção – enseja a exclusão da empresa do Simples Nacional. O E. Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade do artigo 17, inciso V, da Lei Complementar n. 123/06, em regime de repercussão geral (RE 627543, Tribunal Pleno, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJE 29/10/2014). Assim, a princípio, a exclusão não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. No presente caso, todavia, devem ser observadas as particularidades das circunstâncias trazidas pela impetrante. Ao que se verifica, a impetrante deixou de fazer o recolhimento dos débitos apurados no Regime do Simples Nacional, referente aos períodos de 01/2008 a 12/2008. Regularmente intimada de sua exclusão com data de efeitos a partir de 01/01/2011, por meio do Ato Declaratório Executivo da DERAT/SPO Nº 447411, de 01 de setembro de 2010, a impetrante apresentou Manifestação de Inconformidade, em 30/09/2010, formalizada por meio do processo administrativo nº 13807.00783/2010-54, razão pela qual ficou suspenso o ato de sua exclusão, até decisão administrativa definitiva conforme estabelece o art. 39 da LC 123/2006. Em 22/03/2021, a 15ª Turma da DRJ09 prolatou o Acórdão nº 109-004.983, de 22/03/2021 e considerou a manifestação de inconformidade do contribuinte improcedente, pois a impetrante não providenciou a regularização de seus débitos no prazo estabelecido no artigo 31, §2º, da Lei Complementar nº 123, de 1996, isto é, de de 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão[1]. Todavia, devido ao lapso temporal de mais de 10 (dez) anos, nesse ínterim, a impetrante INCLUIU os débitos motivadores de sua exclusão em pedido de parcelamento formalizado em 27/01/2012, encerrado por rescisão em 22/02/2015 que, posteriormente foram novamente objetos de pedido de parcelamento feito em 17/12/2015, encerrado por liquidação em 13/09/2020. Nesse diapasão, uma vez que a própria Receita Federal reconhece ter havido - mesmo antes do julgamento da manifestação de inconformidade - a quitação do débito que implicou a exclusão da impetrante do Simples Nacional, não se pode desprezar a inequívoca intenção da impetrante de regularizar a sua situação fiscal, mediante a quitação da integralidade de seus débitos. De conseguinte, verificada a ausência de má-fé, bem como a inexistência de prejuízo aos cofres públicos, na medida em que o débito fora INTEGRALMENTE quitado (ID 57324608)[2], tenho que não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a manutenção da exclusão da impetrante do Simples Nacional tal como fundamentada pela d. Autoridade Coatora. Em outras palavras, não deve prevalecer a mera inobservância do prazo de 30 (trinta) dias para regularização no tocante à exclusão que era objeto de Manifestação de Inconformidade e de cujo débito, posteriormente, fora objeto de parcelamento, aceito e processado pelo Fisco Federal. Isso posto, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil e, confirmando a liminar (a que já fora dado integral cumprimento), CONCEDO A ORDEM para determinar a REINCLUSÃO da Impetrante no regime do Simples Nacional, anulando o Ato Declaratório Executivo DERAT/SPO nº 447411 e o Comunicado DRF/SOR/EBEN/SIMPMEI/EPREP nº 6474/2021, bem como para desobrigar, a impetrante de apresentar as obrigações acessórias (DCTFs, ECF e EFD-CONTRIB), atribuídas retroativamente a partir 01/01/2016. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, por disposição do art. 25 da Lei 12.016/09. Sentença sujeita ao reexame necessário. P.I. [1] Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1ode janeiro do ano-calendário subseqüente, ressalvado o disposto no §4o deste artigo; II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; III - na hipótese do inciso III do caput do art. 30 desta Lei Complementar:a) desde o início das atividades;b) a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite proporcional de que trata o§10 do art. 3o; IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão; V - na hipótese do inciso IV do caput do art. 30:a) a partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) do limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3o;b) a partir de 1o de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3o.§1o Na hipótese prevista no inciso III do caput do art. 30 desta Lei Complementar, amicroempresa ou empresa de pequeno porte não poderá optar, no ano-calendário subseqüente ao do início de atividades, pelo Simples Nacional. §2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida apermanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30(trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão. [2] Assim constou das informações prestadas pela autoridade: “em consulta aos sistemas da RFB, constata-se que os débitos motivadores da exclusão foram objeto de pedido de parcelamento formalizado em 27/01/2012, encerrado por rescisão em 22/02/2015. Posteriormente foram novamente objetos de pedido de parcelamento feito em 17/12/2015, encerrado por liquidação em 13/09/2020.Todavia, a DRJ09 considerou que a regularização por parcelamento não atendeu ao prazo previsto no art. 31, §2º da LC 123/2006. Como a decisão da DRJ09 não delimita o período de exclusão, foi efetuado em 07/06/2021 o registro no sistema SIVEX da RFB, refletindo a exclusão no Portal do Simples Nacional, com data de efeitos da exclusão retroativos a 01/01/2011, conforme previsto no ADE DRF/ nº 447411, de 01 de setembro de 2010”. SãO PAULO, 14 de fevereiro de 2022.