Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DEMAC PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA Advogado do(a)
AUTOR: ALEXANDRE DELLA COLETTA - SP153883
REU: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO S E N T E N Ç A Fls. 02/15 – ID 40707744.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0000514-07.2019.4.03.6130 / 8ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos por DEMAC PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO, sustentando, em síntese: 1) da nulidade das CDA’S por violação de preceito constitucional – CDA’S n. 188212/08, 188213/08, 188214/08, 188215/08, 188216/08, 188217/08, 188218/08, 188219/08, 188220/08, 188221/08 e 188222/08, decorrentes de autuação pela ausência de profissional farmacêutico no momento da fiscalização; 2) que a multa aplicada pelo embargado tomou como base o salário mínimo vigente à época da infração, sendo proibida a vinculação do salário mínimo para qualquer fim; 3) da nulidade das CDA’S por ausência de exequibilidade – CDA’S n. 188212/08, 1 188213/08, 188214/08, 188215/08, 188216/08, 188217/08, 188218/08, 188219/08, 188220/08, 188221/08 e 188222/08, pois a execução das CDA’S acima mencionadas, ultrapassam o valor máximo permitido, considerando o salário mínimo vigente na data de aplicação da multa; 4) da inexistência da violação ao art. 24 da lei n.º 3.820/60; 5) extinção da CDA nº 188213/08, tendo em vista o já decidido pelo STF no RE nº 704.292; ao final, pugna, em síntese, a decretação de nulidade das CDA’S, a extinção da execução fiscal correlata em vista da; alternativamente, caso não seja esse o entendimento de v. exa., requer a redução da multa aplicada no limite máximo estabelecido em lei que é de 01 (um) salário mínimo vigente. Fl. 143 - ID 40707744. Recebido os presentes embargos; suspenso o curso da execução e intimado o embargado para oferecer impugnação. ID 40708305. Devidamente intimado, o embargado apresentou impugnação, sustentando, em síntese, 1) da ausência de nulidade por suposta violação de preceito constitucional referente as CDA’S n. 188212/08, 188213/08, 188214/08, 188215/08, 188216/08, 188217/08, 188218/08, 188219/08, 188220/08, 188221/08 e 188222/08; 2) da Constitucionalidade da multa prevista - da legalidade das autuações aplicadas por ausência de responsável técnico farmacêutico no ato da inspeção referente as CDA’S nº 188214/08, 188215/08, 188216/08, 188217/08, 188218/08, 188219/08, 188220/08, 188221/08 e 188222/08, pois na referida fiscalização inexistia na unidade responsável técnico presente e registrado frente ao CRF; 3) a legalidade do valor da multa - CDA’S n. 188214/08, 188215/08, 188216/08, 188217/08, 188218/08, 188219/08, 188220/08, 188221/08 e 188222/08; 4) da validade do valor da multa - exequibilidade – utilização salário mínimo regional - – CDA’S n. 188214/08, 188215/08, 188216/08, 188217/08, 188218/08, 188219/08, 188220/08, 188221/08 e 188222/08; 5) que não se opõe ao cancelamento da CDA nº 188213/08, por se tratar de anuidade anterior ao advento da Lei 12.514/2011; ao final, pugnou, em síntese, que sejam julgados totalmente improcedentes os presentes embargos, além da condenação em custas e honorários. ID 47703886. Réplica da embargante, reiterando os termos da inicial. ID 242545301. Instada a embargante para se manifestar sobre a impugnação; instadas as partes sobre produção de provas. ID 246900719. A embargada requerer o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil. É o relatório. Decido. Versando os embargos sobre matéria de direito, devidamente instruídos, e, não se necessitando da realização de audiência de instrução, julgo antecipadamente esses embargos, nos termos do art. 17, Parágrafo único, da Lei n.º 6830/80. I – DA COBRANÇA DA NUIDADE 188213/08 O legislador infraconstitucional, por meio do novo Código de Processo Civil, prescreveu no art. 927, III, ipsis verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...); III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (...) Grifei.” Sobre a questão posta em juízo, e, sendo de observância obrigatória, pelos juízes, os julgamentos de recursos extraordinários, colaciono, aos autos, fragmentos de decisões proferidas no Recurso Extraordinário 704.292 – apreciando o Tema 540 da Repercussão Geral, que tem claro efeito vinculante: “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 540 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade material sem redução de texto, por ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal, do art. 2.º da Lei n.º 11.000, de 15 de dezembro de 2004, de forma a excluir de sua incidência a autorização dada aos Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas para fixar as contribuições anuais devidas por pessoas física ou jurídicas, e, por arrastamento, declarou a inconstitucionalidade da integralidade do seu § 1.º... Plenário, 30.06.2016; O tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos...Plenário. 19.10.2016”. Pois bem. No caso dos autos, constam como fundamento da dívida em cobrança o art. 22, parágrafo único, da Lei n. 3.820/60. Entretanto, serve como fundamento legal das anuidades anteriores à vigência da Lei n. 12.514/11, não prevê os critérios da regra matriz de incidência tributária referente à contribuição ora cobrada (anuidade), de modo que a cobrança, no caso, faz-se sem base em lei, circunstância que ofende o princípio da estrita legalidade tributária previsto no art. 150, I, da Constituição. Nesse ponto, assinalo que a delegação da fixação dos critérios de cobrança do tributo, pela lei, às entidades de fiscalização (conforme operado pelo art. 27, “p”, da Lei mencionada) não é suficiente para atender ao dispositivo constitucional citado, que exige que a própria conformação da imposição tributária seja prevista na lei, conforme é explicitado pelo art. 97 do CTN, que estabelece que a lei estipule o fato gerador, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota dos tributos. Sobre o tema, leciona Paulo de Barros Carvalho que “à lei instituidora do gravame é vedado deferir atribuições legais a normas de inferior hierarquia, devendo, ela mesma, desenhar a plenitude da regra-matriz da exação, motivo por que é inconstitucional certa prática, cediça no ordenamento brasileiro, e consistente na delegação de poderes para que órgãos administrativos completem o perfil jurídico de tributos” (Curso de direito tributário. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 60/61). Assinalo que o entendimento de que as contribuições cobradas pelos conselhos profissionais têm natureza tributária, devendo obediência ao princípio da legalidade constante do atual art. 150, I, da CF, é antigo, sendo incontroverso, pelo menos, desde o advento da CF/88. Isso porque esta, em seu art. 149, expressamente determinou a observância ao referido princípio, dentre outros princípios tributários, na instituição das contribuições de interesse das categorias profissionais (caso das contribuições dos autos). Destaco, ainda, que a Lei n. 12.514/2011 não tem o condão de conferir respaldo a anuidades anteriores à sua vigência, pois tal é expressamente vedado por força do princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, da Constituição), aplicável às contribuições sociais de interesse das categorias profissionais por força do art. 149 da mesma Carta. Por conta disso, a referida Lei só pode constituir respaldo para anuidades cobradas a partir do exercício seguinte (2012). A jurisprudência é firme nesse sentido, senão vejamos: EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO - CREA/SP. NULIDADE DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. No presente caso, a execução fiscal refere-se à cobrança de anuidades previstas para os anos de 2004 e 2005 (CDA de f. 3). 2. A cobrança de anuidade cujo valor seja fixado, majorado ou mesmo atualizado por ato normativo do Conselho Profissional ofende o princípio da legalidade. 3. O Supremo Tribunal Federal enfrentou e rejeitou o argumento de que o artigo 2º da Lei nº 11.000/2004 autorizaria os conselhos profissionais a fixar os valores de suas anuidades e, indo além, refutou também a alegação de que a decisão da Turma violaria o artigo 97 da Constituição Federal. (Precedente: STF, ARE 640937 AgR-segundo, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-171 DIVULG 05-09-2011 PUBLIC 06-09-2011 EMENT VOL-02581-02 PP-00362). 4. Ademais, em decisão proferida no julgamento do RE 704292, ocorrido em 19/10/2016, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, com repercussão geral, a Suprema Corte decidiu que "É inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos". 5. Por outro lado, consigne-se que a Lei nº 12.514 de 28 de outubro de 2011 regularizou a questão atinente à fixação das contribuições devidas aos conselhos profissionais, restando aplicável, todavia, apenas para as anuidades posteriores à sua vigência e respeitada, ainda, a anterioridade tributária. 6. Assim, conclui-se que a cobrança das anuidades de 2004 e 2005 são indevidas, pelo menos nos termos em que vem estampada no título executivo às f. 03. 7. A questão, atinente à higidez da Certidão de Dívida Ativa, é matéria de ordem pública, passível de apreciação ex officio pelo juiz. 8. Decretada, de ofício, a extinção do processo de execução fiscal, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Prejudicada a análise do recurso de apelação. (AC 00060872820104036102, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/09/2017) Assim, se analisarmos o requisito da certeza quanto à Certidão de Dívida Inscrita nº 188213/08 verificaremos, pelas razões de decidir, que inexiste a liquidez, a par da obrigação do(a) executado(a) para com o exequente em relação a anuidade de 2011. DA INEXISTÊNCIA DA VIOLAÇÃO DO ART. 24 da lei n.º 3.820/60, DO PROFISSIONAL FARMACÊUTICO E DO VALOR DA MULTA. É certo, inclusive com entendimento jurisprudencial firmado pelo colendo STJ, que o Conselho Regional de Farmácia é o órgão competente para fiscalização das farmácias e drogarias quanto à permanência de profissional legalmente habilitado, durante todo o período de funcionamento dos estabelecimentos, podendo, inclusive, autuá-los e impor penalidades. Cabe ressaltar, que no nosso sistema, como regra geral, a coisa julgada opera-se inter partes, não beneficiando, nem prejudicando terceiros, a teor do art. 472, do Código de Processo Civil. Analisando os elementos do ato administrativo – competência e motivo (motivação), materializados nos TERMOS DE INTIMAÇÃO/AUTO DE INFRAÇÃO e demais documentos constantes na execução fiscal de nº 0003690-72.2011.4.03.6130, constata-se que a autoridade administrativa tinha competência para impor a multa punitiva e a motivação, em todos os termos, se referir no sentido de que “o estabelecimento se encontrava em atividade sem a presença do responsável técnico farmacêutico”. Rezam os artigos 10, “c” e artigo 24 e Parágrafo único, ambos da Lei n.º 3820/60, ipsis verbis: “Art. 10. - As atribuições dos Conselhos Regionais são as seguintes: (...); c) fiscalizar o exercício da profissão, impedindo e punindo as infrações à lei, bem como enviando às autoridades competentes relatórios documentados sobre os fatos que apurarem e cuja solução não seja de sua alçada; (...); Art. 24. - As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado. Parágrafo único - Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros). ” Grifei. Por outro lado, prescrevem o artigo 15, § 1.º e artigo 44, caput, ambos da Lei n.º 5.991/1973, ipsis verbis: “Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei. § 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. Art. 44 - Compete aos órgãos de fiscalização sanitária dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios a fiscalização dos estabelecimentos de que trata esta Lei, para a verificação das condições de licenciamento e funcionamento. (...).” Grifei. Da conjugação dos dispositivos supracitados, poderíamos ter a impressão de que o Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo, por meio de seus agentes, não teria competência para fiscalizar e impor as penalidades punitivas, como o fez, mas sim ao Órgão Sanitário do Estado-membro, pelas motivações expostas, nos TERMOS DE INTIMAÇÃO/AUTO DE INFRAÇÃO – por ausência de farmacêutico na empresa executada quando da fiscalização. Ocorre que ao Conselho Regional de Farmácia de São Paulo cabe não só a fiscalização de drogarias e farmácias, mas também verificar quanto à manutenção de responsável técnico, durante todo o período de funcionamento do estabelecimento e, em constatando referida omissão, punir a infração, consoante se verifica do artigo 10, alínea "c", da Lei n. 3.820/60, consoante supra. A par de agentes de órgão competente sanitário de Estado-membro ter a atribuição de fiscalizar drogarias e farmácias e eventualmente impor multas por ausência de farmacêutico responsável no referido estabelecimento, por si só, não tem o condão de afastar a imposição das multas impostas à empresa executada, por agentes do CRF/SP, por não estar cumprindo a obrigação de manter um responsável técnico em horário integral de funcionamento, nos moldes do prescrito no art. 24 e Parágrafo único, da Lei n.º 3820/60, consoante supracitado. Constata-se que as infrações administrativas ocorreram na competência 2008, de modo que as causas de pedir – remota e próxima, não podem ser vistas como bis in idem ou mesmo que não tenham respeitado, entre a lavratura de uma e outra, prazo inferior a 30 (trinta) dias. Nesse sentido, reforçando as razões de decidir, trago à colação, julgado do E. TRF da 3.ª Região: “ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. EXIGÊNCIA DE FARMACÊUTICO RESPONSÁVEL TÉCNICO EM FARMÁCIAS E DROGARIAS. NECESSIDADE. MULTA PUNITIVA. PARÂMETROS FIXADOS EM LEI, DEVIDAMENTE OBSERVADOS NA APLICAÇÃO DA REFERIDA MULTA. I - Ao Conselho Regional de Farmácia cabe a fiscalização de drogarias e farmácias quanto à manutenção de responsável técnico, durante todo o período de funcionamento, punindo eventuais infrações, consoante se verifica do art. 10, alínea "c", da Lei n. 3.820/60. Outrossim, a imposição de multa aos estabelecimentos farmacêuticos, em decorrência do não cumprimento da obrigação de manter um responsável técnico em horário integral de funcionamento, está prevista no art. 24, do mesmo diploma legal. II - O art. 15, caput e § 1º, da Lei n. 5.991/73, impõe, de modo inequívoco, a obrigação de a farmácia e a drogaria manterem tal profissional, nos termos mencionados. III - Inaplicabilidade do art. 17, da Lei n. 5.991/73, uma vez que a Embargante não comprovou que, no período de ausência do responsável técnico, não comercializou medicamentos sujeitos a regime especial de controle, restando inabalada a presunção de certeza e liquidez do título executivo. IV - Conforme disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei n. 3.820/60, com a redação dada pela Lei n. 5.724/71, as multas devem ser aplicadas dentro do limite legal de 01 (um) a 03 (três) salários mínimos, ou o dobro desse valor, em caso de reincidência. V - Não verificado o excesso das multas aplicadas no caso em tela, porquanto não ultrapassaram os limites acima mencionados. VI - Apelação improvida." (AC 00210843320114036182, DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/02/2013). Não se mostra abusiva e/ou desproporcional, por si só, as multas aplicadas, por força de lei, na medida em que se caracterizam como pena por não ter o embargante cumprido obrigação para o regular funcionamento de seu empreendimento. É certo que a vedação ao confisco deve ser analisada caso a caso, tendo-se como parâmetro o universo de multas a que se submete o excipiente, ao qual incumbe o ônus de demonstrar que, no caso concreto, a exigência das multas subtrai parte razoável de seu patrimônio ou de sua renda ou, ainda, impede-lhe o exercício de atividade lícita. Neste sentido, como o embargante não fez prova de que referidas multas afetaram seu patrimônio ou a impediu de exercer sua atividade, não há que se falar em efeito confiscatório. As argumentações do embargante são frágeis e evasivas, de nada servindo para quebrar a presunção de certeza e liquidez do título executivo. Dispositivo: Ante o exposto extingo o feito com resolução de mérito, julgando parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos termos do art. 487, I do CPC, para desconstituir na CDA - inscrição n.º 18813/08 por se tratar de anuidade anterior ao advento da Lei 12.514/2011. Embora sucumbente a embargante, deixo de condená-la em honorários advocatícios, tendo em vista a incidência do encargo, já incluso na (s) certidão (ões) de dívida ativa, conforme demonstrativo (autos n.º 5008741-70.2018.4.03.6182). Custas ex lege. Proceda a secretaria ao traslado da cópia desta sentença para os autos da execução fiscal (Autos n.º 0003690-72.2011.4.03.6130). Oportunamente, certifique a Secretaria o trânsito em julgado do presente feito. P.R.I.C SãO PAULO, 13 de março de 2025.