Apelação Cível 5024769-68.2018.4.03.6100 - TRF3

Apelação Cível 5024769-68.2018.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: REAL E BENEMERITA ASSOCIACAO PORTUGUESA DE BENEFICENCIA Advogados do(a) AUTOR: RODRIGO GONZALEZ - SP158817, IAN BARBOSA SANTOS - SP291477-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024769-68.2018.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo Cuida-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por REAL E BENEMÉRITA ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA em face da UNIÃO FEDERAL, através da qual a parte autora postula a concessão de tutela provisória de urgência para, mediante seguro garantia, seja determinada a suspensão da exigibilidade da multa lavrada através do auto de infração nº 37.140.738-9, objeto do processo administrativo n. 19515.004021/2008-98, e que, assim, não seja o presente débito restrição para emissão de certidão de regularidade fiscal, bem como para que o aludido débito não seja inscrito no CADIN. Ao final, requer a autora a confirmação da tutela de urgência e que seja julgada procedente o pedido autoral, para que seja anulada a multa objeto dos autos ou, sucessivamente, para relevar a multa lavrada através do auto de infração n. 37.140.738-9, objeto do processo administrativo n. 19515.004021/2008-98, nos termos do artigo 291, §1º, do Decreto n. 3.048/99, vigente à época da autuação ou, sucessivamente, seja reduzida a multa aplicada para R$92.685,00. A apólice de seguro garantia ofertada tem o n. 0306920189907750242355000 (id 11468276), no valor de R$ 758.945,85 (setecentos e cinquenta e oito mil e novecentos e quarenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos). Intimada a se manifestar, a União Federal informou que rejeita a garantia oferecida (ID 11917276) em razão da ausência dos requisitos da Portaria PGFN n. 164/2014, notadamente no que se refere à ausência de comprovação de registro da apólice junto à SUSEP e de certidão de regularidade da empresa perante a SUSEP. Outrossim, aduz que o seguro garantia deve ter a finalidade de garantir valores cobrados em execução fiscal, não se mostrando pertinente o oferecimento de seguro garantia no bojo de ação anulatória de débito fiscal. Independente de intimação, a parte autora comparece aos autos para refutar as alegações da UNIÃO FEDERAL, bem como para apresentar comprovação de registro da apólice junto à SUSEP e de certidão de regularidade da empresa perante a SUSEP. Requer, assim, a concessão da tutela provisória de urgência, assegurando à autora a renovação de sua certidão de regularidade fiscal (ID 11936390). Ao ID 11979766, foi deferida a tutela provisória de urgência para receber a apólice de seguro 0306920189907750242355000 (ID 11468276), no valor de R$ 758.945,85 (setecentos e cinquenta e oito mil e novecentos e quarenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos), em garantia ao crédito tributário consubstanciado no processo administrativo n. 19515.004021/2008-98, no montante original com os encargos e acréscimos legais, para os fins exclusivos de expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa em nome da requerente e, da mesma forma, de impedir sua inscrição do aludido débito no CADIN, até o limite do crédito garantido. Em face dessa decisão, a União Federal opôs embargos de declaração (ID 12385277), os quais não foram recebidos por restarem esvaziados (ID 17172754). Na mesma decisão, foi deferido o requerimento da autora para transferir a apólice de seguro para execução fiscal n. 5019230-69.2018.403.6182, em trâmite perante a 10ª Vara de Execuções Fiscais. A União Federal apresentou contestação (ID 13735680) e a autora, réplica (ID 17585519). Por decisão (ID 25334061), foi revogada a tutela anteriormente concedida, cabendo ao Juízo da Execução Fiscal deliberar acerca da garantia ofertada pela parte autora. Considerando que as partes não pretendem produzir outras provas, os autos vieram conclusos para sentença. É O RELATÓRIO. DECIDO. Inicialmente, concedo os benefícios da assistência judiciária gratuita à autora, entidade beneficente sem fins lucrativos. A União Federal alega, em preliminar, inadequação da via eleita vez que o objeto da discussão é matéria própria de embargos à execução, na forma disciplinada pelo artigo 38, da Lei n. 6.830/80. Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de Mandado de Segurança, Ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.” (grifou-se) Contudo, o mesmo dispositivo legal faz uma ressalva quanto à possibilidade de ajuizar ação anulatória do ato declarativo da dívida, qual seja, o depósito prévio do valor do débito monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Assim, considerando que a autora se encaixou exatamente nessa ressalva, não prospera a alegação de inadequação da via eleita. Ademais, verifica-se que a autora manejou esta ação em 01/10/2018, momento anterior ao ajuizamento dos autos da Execução Fiscal n. 5019230-69.2018.403.6182 (13/11/2018). Aponta, ainda, a União Federal a ausência de documentos essenciais à propositura da ação, requerendo, portanto, a extinção sem apreciação do mérito. Contudo, as alegações apresentadas pela União Federal não merecem prosperar, haja vista que os documentos juntados pela autora são suficientes para o deslinde do feito. Por fim, sustenta que não há qualquer nulidade do procedimento administrativo ante a presunção de certeza e liquidez da dívida e da legalidade do processo administrativo. Deveras, o ato administrativo é revestido de presunção de legalidade e veracidade. Contudo, vigora no Brasil o princípio da inafastabilidade de tutela jurisdicional, segundo o qual a lei não afastará do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV). Assim, o controle de legalidade realizado pela própria Administração Pública não afasta a competência do Poder Judiciário de controlar a legalidade dos atos públicos. Sendo assim, igualmente não merece acolhida tal alegação. Superadas as questões preliminares e, presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação processual, o feito se encontra em termos para julgamento. O cerne da questão reside em verificar se a multa lavrada no auto de infração n. 37.140.738-9, no bojo do processo administrativo n. 19515.004021/2008-98, é devida. Colho que o auto de infração n. 37.140.738-9 (ID 11285771) foi lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista na Lei n. 8.212/1991, artigo 32, inciso IV e § 5º, acrescentados pela Lei nº 9.528/1997 c/c o art. 225, inciso IV e § 4º do Decreto nº 3.048/1999, que consiste em a empresa apresentar a GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Segundo o Relatório Fiscal (11285771 - pág. 16), a empresa havia entregue as GFIPs referentes as competências de 01/2004 a 12/2004, de maneira correta, com os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, por ela considerados. Porém, em 14/12/2005, retransmitiu as referidas GFIPs com fatos geradores apenas de um contribuinte individual, especificamente de Maria Lúcia Bueno de Andrade PIS 121870 545 53, ação que excluiu as informações de todos os seus empregados. Alegou a autora que a multa não é devida porquanto não houve ausência de informações por parte da autora e, sim, uma falha no sistema da Receita Federal, pela qual a demandante não pode ser penalizada. A Lei n. 8.212/91, em seu artigo 32, inciso IV (vigente à época) é clara quanto à obrigação acessória de a empresa informar, através de GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias e outras informações de interesse do INSS: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (...) § 3º O regulamento disporá sobre local, data e forma de entrega do documento previsto no inciso IV. (...) § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (destaquei) Por sua vez, o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99 reforça que devem ser informado todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias por intermédio da GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social: Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; (grifei) Pela leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o contribuinte deve satisfazer determinadas obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, dentre as quais apresentar GFIP com todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. Assim, em que pese a autora ter entregue as GFIPs referentes as competências de 01/2004 a 12/2004 de seus funcionários, verifica-se que a autora retransmitiu a GFIP, em 14/12/2005, para incluir os fatos geradores da segurada Maria Lucia Bueno de Andrade. Desse modo, o sistema vigente para preenchimento da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP era o “Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – SEFIP, versão 8.0”, regulamentado pela Instrução Normativa SRP n. 09, de 24 de novembro de 2005. O item 4.1 – Regra Geral, capítulo V (Retificação de informações) do Manual da GFIP/SEFIP assim previu: A partir da implantação da versão 8.0 do SEFIP, a retificação de GFIP/SEFIP gerada até a versão 7.0 ou apresentada em meio papel também deve ser feita por intermédio de nova GFIP/SEFIP; ou seja, com a entrega de uma GFIP/SEFIP, que substituirá as informações anteriores no cadastro da Previdência Social e corrigirá, no que for pertinente, os dados do FGTS. (grifei) Assim, nota-se que não houve falha do sistema da Receita Federal após o contribuinte ter retificado a GFIP da funcionária Maria Lúcia Bueno de Andrade referente as competências de 01/2004 a 12/2004 mas sim, ocorreu a substituição das informações anteriores no cadastro da Previdência Social pelos dados da referida funcionária, conforme previsto no Manual da GFIP/SEFIP. Então, restaram apenas as informações da segurada Maria Lúcia Bueno de Andrade, já que a autora acabou excluindo as informações dos demais segurados, anteriormente declarados em GFIP, para o período 01/2004 a 12/2004. Ante o exposto, não prospera o pedido formulado pela autora de anulação da multa lavrada no auto de infração n. 37.140.738-9, consubstanciada no processo administrativo n. 19515.004021/2008-98. A autora, ainda, postula que esta multa seja relevada diante da comprovação do recolhimento do FGTS e das contribuições da previdência social do exercício de 2004. Quanto a relevar a multa, faz-se necessária a leitura dos artigos 290 e 291, do Decreto n. 3.048/99, vigente à época: Art. 290. Constituem circunstâncias agravantes da infração, das quais dependerá a gradação da multa, ter o infrator: I - tentado subornar servidor dos órgãos competentes; II - agido com dolo, fraude ou má-fé; III - desacatado, no ato da ação fiscal, o agente da fiscalização; IV - obstado a ação da fiscalização; ou V - incorrido em reincidência. Parágrafo único. Caracteriza reincidência a prática de nova infração a dispositivo da legislação por uma mesma pessoa ou por seu sucessor, dentro de cinco anos da data em que se tornar irrecorrível administrativamente a decisão condenatória, da data do pagamento ou da data em que se configurou a revelia, referentes à autuação anterior. (destaquei) Art. 291. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. § 1o A multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. (destaquei) Pela leitura dos dispositivos legais, depreende-se que para que a multa seja relevada, o contribuinte deve preencher todos os requisitos do §1º do artigo 291, do Decreto n. 3.048/99. Contudo, pelo termo de antecedentes (ID 13735684 - pág. 22), denota-se que em face da autora foram lavrados outros autos de infração: Assim, constata-se que a autora não preencheu o requisito da primariedade porquanto das datas em que se tornaram irrecorríveis administrativamente as decisões condenatórias (23/07/2004 e 30/04/2004) até a lavratura do auto de infração n. 37.140.738-9 (08/08/2008), não houve o transcurso de 5 (cinco) anos. Por fim, a autora pugna pela redução da multa aplicada para R$92.685,00, já que entende que o número de incorreções foi erroneamente computado. O acórdão n. 9202-004.756 proferido pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF (ID 11285775), determinou que deve ser aplicada a retroatividade benigna, em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n. 14/2009 que assim dispõe: Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput dar-se-á por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo dar-se-á: I - mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II - de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrar-se em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multas de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. (destaquei) Pela leitura dos documentos acostados aos autos e dos dispositivos legais, extrai-se que a multa a ser aplicada à autora deve ser aquela estipulada pelo artigo 32-A, da Lei n. 8.212/1991, que assim dispõe: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. Assim, a multa lançada originalmente com base no art. 32, inciso IV e § 5º da Lei 8.212/91 foi comparada com a aplicação retroativa da multa do artigo 32-A, inciso I, da Lei n. 8.212/91, ou seja, R$20 para cada grupo de dez informações incorretas e omissas na GFIP. Para calcular o valor da multa, foi elaborado um quadro com a quantidade de informações omissas na GFIP, para cada segurado e contribuinte individual que prestou serviços à entidade, apurando-se o valor de R$545.240,00. Contudo, alega a autora que o cálculo do valor da multa está incorreto, vez que deveria ser considerada uma omissão de cadastro a cada contribuinte e competência e não por campo não preenchido, como procedeu o Fisco. Então, pelos seus cálculos, o valor da multa passaria para R$123.580,00, já que seriam 61.732 fatos geradores, no exercício de 2004, conforme quadro acostado na inicial (ID 11285765 - pág. 19), o qual colaciono abaixo: Ainda, acrescenta que, conforme previsto no inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 32-A, da Lei nº 8.212/91, deve haver a redução da multa em 75%, quando houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação: § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. Assim, considerando que a autora retransmitiu as GFIPs com todos os fatos geradores antes mesmo da lavratura do auto de infração e, considerando a omissão por fato gerador, alega a autora que deve ser reduzido para 75% de seu montante, totalizando R$92.685,00. Pois bem. O artigo 32-A, inciso I, da Lei n. 8.212/91 é claro que será aplicada a multa no valor de R$20 para cada grupo de dez informações incorretas e omissas na GFIP. Sendo assim, não há menção na legislação de que essa multa deve ser aplicada por fato gerador e por contribuinte e, por conseguinte, não há que se falar em redução em 75% da multa, perfazendo R$92.685,00. Ademais, verifica-se que esses cálculos foram elaborados unilateralmente, sem a apresentação de contraditório técnico. Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais, a incluir custas e honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% do valor atualizado da causa na forma do art. 85, § 2º, do CPC/2015, cuja execução ficará suspensa, em razão da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Havendo interposição de recursos voluntários, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, observando-se o disposto no art. 1.009 e no artigo 1.010, ambos do Código de Processo Civil. Após, independentemente de juízo de admissibilidade, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do artigo 1.010, § 3º, CPC. Com o trânsito em julgado, comunique-se a 10ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo, para instruir os autos n. 5019230-69.2018.403.6182. Após, arquivem-se. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data lançada eletronicamente. RAQUEL FERNANDEZ PERRINI Juíza Federal

25/02/2022, 00:00

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Recebimento

Redistribuição por prevenção

Conclusão (para despacho)

Mero expediente

Mero expediente

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

Redistribuição (sorteio; criação de unidade judiciária)

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

Remessa (outros motivos)

Redistribuição (incompetência; sorteio)

Recebimento

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