Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SERVIMED COMERCIAL LTDA Advogados do(a)
AUTOR: LEANDRO MARTINHO LEITE - SP174082, LAURINDO LEITE JUNIOR - SP173229
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000459-37.2019.4.03.6108 / 1ª Vara Federal de Bauru
Trata-se de demanda proposta por Servimed Comercial LTDA. em face da União Federal – Fazenda Nacional, com o fim de afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre “os custos e despesas essenciais e necessárias ao desenvolvimento” de seu objeto, informando que, suas principais atividades são ligadas ao comércio, a saber: “a prestação de serviços de transporte, carga e descarga, depósito, armazenagem e comercialização e distribuição de produtos, preponderantemente farmacêuticos, de perfumaria, toucador e higiene pessoal”. Diz, ainda, que procede seus recolhimentos de IR com base no lucro real, de forma não-cumulativa e elenca, exemplificativamente, algumas despesas que compreende não serem passíveis de incidência (embalagens, movimentação de estoque, frete/escolta/seguro, representação comercial, provedores de e-commerce, despesas financeiras e serviços prestados por terceiros). Discorre sobre o conceito que entende ser aplicável aos insumos e cita, para colmatar, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n° 1.221.170/PR, o qual debruçou-se, em suma, sobre dois aspectos de análise, “essencialidade” e “relevância”. Tem a pretensão de rever o entendimento administrativo do Fisco Federal, em especial, o exposto nas Instruções Normativas n°s. 247/2002 e 404/2004 e, mais recentemente, no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, que, segundo a autora, restringiu a aplicabilidade do precedente judicial mencionado às atividades industriais e de prestação de serviços (e não ao comércio). Determinada a citação, a União apresentou sua contestação (id. 16312363 – pág. 1-10). Menciona que a atividade da parte autora, segundo seu próprio contrato social, denota que ela “explora o ramo de comércio atacadista de produtos químicos e farmacêuticos em geral”, o que está devidamente comprovado por parecer elaborado pela Delegacia da Receita Federal de Bauru. Por este motivo (inexistência de atividades industriais, mas apenas de comercialização), a empresa autora não faria jus ao creditamento objetivado, sobretudo porque, os produtos comercializados por ela (medicamentos em sua grande maioria) ou são tributados por substituição tributária ou sujeitam-se à tributação monofásica. Conclui, desta forma, que “os créditos sobre insumos só existem legalmente nas atividades de produção ou fabricação e prestação de serviços, e não em qualquer atividade desenvolvida pela empresa, como o comércio atacadista ou varejista”. Discorreu, também, sobre a forma como entende deve ocorrer a compensação e a correção monetária de eventual crédito apurado e, ao final, pediu a improcedência. Em réplica, a SERVIMED defende que “o fato das receitas auferidas com a revenda de produtos monofásicos estarem sujeita à aplicação de uma ‘alíquota zero’ em nada impede a manutenção dos demais créditos previstos na legislação vigente, no regime de apuração não-cumulativa”. Asseverou, ainda, que o REsp 1.221.170/PR não excluiu qualquer atividade do direito ao creditamento objetivado. Por fim, tendo em vista que a União lançou dúvida sobre a essencialidade e/ou relevância das despesas que a autora pretende excluir de sua base de cálculo, defendeu a necessidade de realização de perícia contábil para devida averiguação (id.17490148). A Fazenda, por sua vez, entendeu pela desnecessidade de dilação probatória (id. 21169068). A decisão id. 30367216, porém, entendeu pela necessidade de realização da prova pericial requerida pela parte autora, pois, para que se coteje a procedência das pretensões seria imprescindível a configuração da essencialidade e/ou relevância das despesas realizadas para fins de enquadramento como insumo apto ao decote pretendido. O Perito nomeado apresentou sua proposta de honorários no id. 30730184, com os quais anuiu a parte autora (id. 31962538), que também apresentou assistente técnico e quesitos (id. 30849236). O pagamento dos honorários periciais veio aos autos no id. 33097095. A União colacionou os quesitos, indicando assistente técnico nos ids. 32231056 e 32231084. Laudo pericial no id. 38102400 (complementação no id. 41532137), com pedido de resposta à quesitos suplementares por parte da autora (id. 39371526). A União falou no id. 40227393. A Autora insistiu na necessidade de verificação contábil de todo o período a que se refere a demanda, isto é, 2014 a 2021 (além das vincendas), tendo o Perito elaborado parecer complementar no id. 55989652 e seus anexos, momento em que também pleiteou arbitramento de honorários adicionais de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Sobre este último estudo, as partes nada falaram e o feito veio à conclusão para sentença. É o relato do necessário. DECIDO. Inicialmente, entendo ser de rigor o deferimento da complementação do pagamento ao I. Perito Judicial, fixando os honorários adicionais em R$ 8.000,00 (oito mil reais), visto que ao analisar a complexidade da causa, o Expert não tinha condições de compreender a amplitude pretendida pela parte autora, eis que a documentação processual não estava, naquela data, completa. Ao mérito. A questão dos creditamentos dos insumos das cadeias produtivas já foi abordada pelo E. Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos, quando houve a prolação da decisão final do REsp n° 1.221.170/PR, cuja ementa entendo oportuno citar: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Deste essencial precedente para o caso, extraio, para fins de fundamentação os seguintes trechos: “2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. (...) 11. Assim ocorre quando se monta uma planilha de custos industriais, por exemplo, na qual devem ser incluídos todos os dispêndios para produzir, inclusive os dispêndios relativos aos tributos e contribuições; contudo, essa planilha, para não ser uma peça de ficção, deverá incluir os créditos e os creditamentos que incorrem no processo, não importando, para esse efeito, a sua origem ou fonte, nem se pertencem as aquisições de insumos físicos ou imateriais, diretos ou indiretos, pois o que importa, para esse fim, é que oneram a produção e este deve ser o critério preponderante da sua compreensão. 12. Destarte, o conceito de insumo – palavrinha pessimamente traduzida da língua inglesa, quando o idioma português tem os termos ingrediente e componente, mais exatos, sonoros e bonitos – deve fixar-se no sentido de identificar a totalidade do que condiciona necessariamente a produção dos bens e serviços que a unidade de produção produz ou fornece. (...) 14. (...) tudo o que entra na confecção de um bem (no caso, o bolo) deve ser entendido como sendo insumo da sua produção, quando sem aquele componente o produto não existiria; o papel que envolve o bolo, no entanto, não tem a essencialidade dos demais componentes que entram na sua elaboração. (...) 17. De fato, para bem se captar e elucidar este caso, é preciso não perder de vista a natureza e a importância dos processos produtivos, para entender por que a cumulatividade (que se pode expressar vulgarmente por tributos sobre tributos) é rejeitada pela maior parte dos autores menos sectários que se dedicam a analisar as consequências da tributação excessiva, descontrolada, gananciosa ou anti-econômica. (...) 19. Reflita-se que, ao onerar cada um dos componentes (ou insumos) e tornar a incidir sobre o produto obtido a partir deles (fenômeno da incidência em cascata), o fardo tributário é aumentado vertical e substancialmente, embora a sua alíquota permaneça nominalmente estática ou até sofra alguma redução temporária ou episódica; esse é um dos mais expressivos modos de reconhecer e, ao mesmo tempo, disfarçar o sobrepeso da tributação; e é exatamente por essa razão que se criaram institutos como a não cumulação de encargos tributários, para se evitar que as incidências sequenciais de exigências fiscais fizessem os preços das coisas subirem para os cornos da Lua, excluindo mais ainda contingentes populacionais sem renda ou com renda mínima dos benefícios do consumo de bens úteis à sua vida. (...) 31. Reconheça-se que a interpretação restritiva do conceito de insumos, para fim de creditamento relativo às contribuições PIS/COFINS, tem realmente prevalecido nesta Corte Superior; eis a indicação de decisões nesse sentido, aliás esmeradamente elaboradas por um dos seus mais cuidadosos, meritosos e percucientes julgadores: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CREDITAMENTO EM RAZÃO DE DESPESAS TAIS COMO: VALE-TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E UNIFORME. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. DESPESAS QUE SOMENTE PODEM SER CREDITADAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 11.898/2009. 1. O conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS diz respeito àqueles elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa, não alcançando os itens solicitados pela impetrante, sendo que o direito de crédito sobre as despesas relativas a vale-transporte, a vale-alimentação e a uniforme custeadas por empresa que explore prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção somente veio a ser possível após a edição da Lei 11.898/09. Nesse sentido: AgRg no REsp. 1.230.441/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 18.9.2013. 2. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp. 1.281.990/SC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 8.8.2014). (...) 38. Como bem apontado no parecer do eminente Professor HUGO DE BRITO MACHADO (fls. 604), o creditamento não consiste em benefício fiscal, tampouco é causa de suspensão ou exclusão do crédito tributário, e menos ainda representa dispensa do cumprimento de obrigações acessórias, de modo que não há de ser interpretado necessariamente de forma literal ou restritiva, como está naquele dispositivo do CTN; essa assertiva do mestre cearense calha como uma luva na compreensão do tema que se discute. (...) 41. Todavia, após as ponderações sempre judiciosas da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, acompanho as suas razões, as quais passo a expor: (...) Nesse cenário, penso seja possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, tal como já expressei, no TRF da 3ª Região, no julgamento das Apelações Cíveis em Mandado de Segurança ns. 0012352-52.2010.4.03.6100/SP e 0005469-26.2009.4.03.6100/SP, respectivamente em 15.12.2011 e 31.05.2012.” Restou delineado, então, que, para que uma despesa seja adjetivada como insumo, necessário se faz sua essencialidade ou relevância para o produto ou serviço prestado pela empresa contribuinte. Tais características podem ser averiguadas pela lógica reversa empreendida pelo Ministro Relator do REsp paradigma. Assim, acaso o elemento seja retirado da cadeia produtiva, o fato deverá desencadear a própria inviabilidade do negócio, isto é, “deve fixar-se no sentido de identificar a totalidade do que condiciona necessariamente a produção dos bens e serviços que a unidade de produção produz ou fornece (…) tudo o que entra na confecção de um bem (no caso, o bolo) deve ser entendido como sendo insumo da sua produção, quando sem aquele componente o produto não existiria; o papel que envolve o bolo, no entanto, não tem a essencialidade dos demais componentes que entram na sua elaboração” (grifou-se). Adicione-se, ainda, que “Da análise das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de creditamento no regime não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS, verifica-se que o conceito de insumos, abrange os elementos que se relacionam diretamente à atividade fim da empresa, não abarcando todos os elementos da sua atividade” (TRF3 - 3ª Turma - APELAÇÃO CÍVEL – 5013245-25.2019.4.03.6105 – Intimação via sistema DATA: 25/03/2021 – grifamos), sob pena de esvaziamento da própria base de cálculo. Especificamente nesta demanda, observo haver reticência da Fazenda Nacional quanto a aplicação, ao caso, da tese fixada no Tema 789 do STJ. A base deste entendimento estaria na COSIT/RFB nº 05/2018 que em seu capítulo 2 fala sobre a “Inexistência de Insumos na Atividade Comercial”, pois, “para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003)”. Por fim, a Receita destaca: “nada impede que uma mesma pessoa jurídica desempenhe atividades distintas concomitantes, como por exemplo ‘revenda de bens’ e ‘produção de bens’, e possa apurar créditos da não cumulatividade das contribuições na modalidade aquisição de insumos em relação a esta atividade, conquanto lhe seja vedada a apuração de tais créditos em relação àquela atividade”. Observo, entretanto, que a Lei n° 10.833/2003 não faz a distinção que pretende o Fisco, mencionando o inciso II, do artigo 3°, que poderão ser descontados créditos calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, o que induz na possibilidade de cotejo da situação da parte autora com o entendimento firmado em sede do REsp n° 1.221.170/PR. Neste sentido, “ainda que a norma mencionada se refira à utilização de insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, não se pode vedar aos contribuintes que realizam outro tipo de atividade econômica. Em outras palavras, as despesas incorridas pelas pessoas jurídicas em suas atividades operacionais - sejam elas quais forem -, que contribuam substancialmente para a geração ou o aumento de suas receitas, inclusive se valendo da própria lógica sob a qual foi instituída a sistemática não cumulativa, devem ser passíveis de apropriação de créditos na apuração de tais contribuições. E, como visto, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, que ‘insumo’ é toda despesa essencial ou ao menos relevante no desenvolvimento da atividade econômica, para efeito de apropriação de créditos relativos aos PIS/COFINS. Note-se que o STJ não limitou a possibilidade de creditamento de despesas com insumos às indústrias e empresas prestadoras de serviço. Pelo contrário, o STJ fixou a tese utilizando o termo ‘atividade econômica desempenhada pelo contribuinte’. Ao não restringir a significação de atividade econômica às indústrias e prestações de serviços, tem-se que o STJ corretamente entendeu que o conceito de insumo deve abranger qualquer atividade econômica, inclusive as comerciais” (TRF3 – APELAÇÃO CÍVEL - 5025939-12.2017.4.03.6100 - 03/11/2020). Ressalte-se, porém, que a RFB tem plena razão em não permitir a ocorrência da não cumulatividade com a obtenção de créditos, fato que beneficiaria tributariamente a Autora em duplicidade. Por este motivo, se ficar devidamente comprovada que na atividade da Autora foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (nos termos do inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003), a contribuinte não poderá se utilizar, novamente, do método de não cumulatividade consistente no creditamento dos valores pagos nos insumos. In casu, não vislumbro que os itens referentes às embalagens, movimentação de estoque, frete, escolta e seguro, representação comercial, provedores de e-commerce, despesas financeiras, serviços de terceiros, devam ser considerados essenciais (imprescindíveis ou intimamente ligados) ao desenvolvimento da atividade empresarial descrita em seus atos constitutivos (vide id. 14299617 - Pág. 5). Isso porque, mesmo que relevantes à prestação dos serviços ou a comercialização dos produtos objeto da sociedade empresária em comento, acaso sejam tais elementos retirados do encadeamento até a chegada ao consumidor final, ainda assim seria possível prestar o serviço ou comercializar a produção. Vejamos. A principal prova elaborada nos autos foi a pericial (ids. 38102400, 41532137 e 55989652). Adianto que, apesar do trabalho desenvolvido pelo ilustre Perito nomeado, a análise jurídica concatenada com o estampado no laudo pericial elaborado revela que não há completa razão nas conclusões do estudo. Fato que é mencionado pelo próprio Expert ao esclarecer: “a perícia que as análises efetuadas, abstraem-se completamente dos aspectos jurídicos da questão, à decisão do MM. Juiz, mantendo o foco apenas nos aspectos técnicos, objetivos da pericia” (id. 38102400 – pág. 3). Já no quesito 6, id. 38102400 - Pág. 13, afirma o I. Perito que “o conceito de ‘insumo’ em termos econômicos é de natureza geral significando todo e qualquer elemento necessário em um processo de produção inclusive comercial, os quais são combinados para gerar ou agregar valor a um bem ou um serviço. A empresa autora não produz ou fabrica qualquer produto, porém agrega valor aos produtos adquiridos através dos mecanismos de fracionamento, embalagem, assistência e entrega desses produtos”, definição que não condiz, integralmente, ao que decidiu o STJ no paradigma citado acima. Nesta esteira, com base no artigo 479 do CPC (“O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”), por diversos momentos discordarei, com o máximo respeito, dos apontamentos do I. Perito, tendo em vista o arcabouço normativo envolvido e a conceituação jurídica dada pelo STJ. Mencione-se, por oportuno, que o Perito Judicial, ao ser questionado, diz que a Autora “considera como essenciais todas as despesas contidas no seu Plano de Contas” (vide id. 41532137 - Pág. 1-2 e id. 55989652 - Pág. 2), em nítido desvio de interpretação do paradigma base desta demanda. Repise-se: o foco da essencialidade e da relevância está no produto ou serviço e não em todos os custos necessários para que uma sociedade empresária se desenvolva. O primeiro item listado pela Autora em sua exordial são as EMBALAGENS, relatando que adquire os produtos em elevadas quantidades e os fraciona para atender ao seu comprador, neste processo utiliza-se de “novas caixas de papelão, grampos, fitas adesivas, fitilhos, paletes, plásticos bolhas, sacolas, flocos de isopor, etc. para reacondicionamento das mercadorias revendidas”. Analisando a atividade desenvolvida pela empresa e a forma como se desencadeia o fluxo de aquisição e venda das mercadorias que revende, entendo que não é possível assimilar como “essencial” e/ou “relevante” (no modo como conceituado pelo STJ) o acondicionamento em novas embalagens. Digo isso porque, ao executar este processo, com o ajuste da mercadoria comprada em larga escala para embalagens menores, não há a inserção de elemento que possa ser caracterizado como insumo, mas mero ajuste para envio aos consumidores. Neste sentido, observe-se o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO SEGURANÇA. PIS E COFINS INCIDENTES. IN 1911/2019, ART. 172, § 2º, INC. II - INSUMOS ESSENCIAIS PARA ATIVIDADE ECONÔMICA - NÃO CUMULATIVIDADE - SEGURANÇA DENEGADA - APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A questão requerida pelo mandado de segurança consiste na possibilidade legal ou não do desconto de créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de embalagens para acondicionamento dos produtos que comercializa, bem como sobre o custo com atividades comerciais (pagamento de participação em feiras, ações de propaganda e marketing), afastando a aplicação da IN 1911/2019, art. 172, § 2º, inc. II, sob a alegação de se tratarem de insumos essenciais para a sua atividade econômica. 2. Insta esclarecer que a sistemática da cobrança não-cumulativa das referidas contribuições sociais, diferentemente da apuração não-cumulativa do ICMS e do IPI (débito/crédito), consiste em deduzir do valor a recolher (faturamento x alíquota) "créditos" destas mesmas contribuições calculados com a aplicação da alíquota da contribuição sobre o valor do bem/serviço adquirido, de conformidade com o disposto no artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, e não os valores dos bens e serviços adquiridos pelos contribuintes. 3. Referidas Leis 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições: 2. O E. Supremo Tribunal Federal quanto à controvérsia debatida nestes autos reputou constitucional a questão e reconheceu a existência de repercussão geral no RE 986.296/PR que foi substituído pelo RE 1.043.313/RS, também de relatoria do Ministro Dias Tóffoli, com manutenção da vinculação da questão ao Tema 939. Entretanto, não houve determinação quanto ao sobrestamento do julgamento dos casos, conforme decisão proferida no RE 1.043.313, exarada em 13.09.2017 e confirmada por ocasião do exame de embargos de declaração opostos. 4. Não cabe ao Poder Judiciário ampliar ou limitar esse rol, tendo em vista que o legislador decidiu restringir o benefício a certos créditos. 5. Quanto a isenção das contribuições sociais para a aquisição de embalagens para acondicionamento dos produtos que comercializa, bem como sobre o custo com atividades comerciais (pagamento de participação em feiras, ações de propaganda e marketing), em que requer o afastamento da aplicação da IN 1911/2019, art. 172, § 2º, inc. II, sob a alegação de se tratarem de insumos essenciais para a sua atividade econômica, entendo que tais serviços apenas contribuiriam para o crescimento da atividade econômica e a receita e somente pode ser considerado como insumo aquilo que é diretamente utilizado no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços, e que deve ser avaliado caso a caso, não abrangendo custos ou despesas de fases anteriores nem de fases posteriores, e não podendo o referido conceito abarcar, indistintamente, todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa. 6. O conceito de insumo para fins de creditamento do PIS/COFINS - o STJ, afastando a delimitação imposta por Instruções Normativas, assentou que seu significado fica vinculado à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço frente ao desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 7. Para que se possa falar em não cumulatividade é necessária a oneração em cascata das atividades econômicas, de maneira que, efetivamente, só se pode assegurar a apuração de créditos relativamente a despesas que, configurando receitas de outras empresas, tenham implicado pagamento de PIS e de COFINS anteriormente, pressupondo uma realidade de cumulações sobre a qual se aplica a sistemática voltada a afastar seus efeitos. 8. Embora a aquisição de embalagens para acondicionamento dos produtos que comercializa, tenha sua importância para o processo final do produto, não pode ser qualificada como insumo, conceituado como aquilo que é diretamente utilizado no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços e, portanto, não faz jus ao creditamento das despesas descritas na peça exordial, para futura compensação e/ou restituição desses valores, conforme declarado na sentença e segundo o regramento legal vigente. 9. Acerca da interseção entre insumos e ativo imobilizado que os bens e serviços cujos custos de aquisição devem ser incorporados ao ativo imobilizado da pessoa jurídica (por si mesmos ou por aglutinação ao valor de outro bem) permitem a apuração de créditos das contribuições e somente se faz necessário identificá-los como elemento diverso do insumo. 10. Depreende da recente decisão monocrática proferida pelo Min. MAURO CAMPBELL MARQUES no REsp 1.437.025-SC que, com base no recurso repetitivo já aludido, o E. Relator afastou a possibilidade da Companhia HERING S/A auferir créditos de PIS/COFINS a partir de despesas de propaganda e marketing (taxa de propaganda), pois "são "custos" e "despesas" não essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de vestuário, indiferente aí a condição de se estar diante de contrato de franquia" (D.O. 26.04.2018). 11. Apelação improvida. (TRF3 - APELAÇÃO CÍVEL - ApCiv 5006092-66.2019.4.03.6128 - TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 01/06/2021) Rememore-se, do mesmo modo, que as embalagens citadas como exemplo na exordial não podem se configurar como algo “estrutural e inseparável” do produto, como bem analisou a Min. Regina Helena Costa e enfatizou o Min. Napoleão Nunes Maia Filho ao falar que “o papel que envolve o bolo, no entanto, não tem a essencialidade dos demais componentes que entram na sua elaboração”. Nessa linha da metáfora do Relator do REsp 1.221.170/PR, a mesa seria necessária para fazer o bolo, o forno para assá-lo, o tabuleiro para esfriá-lo, mas ainda assim, não podem ser considerados insumos essenciais ao produto (ainda que possam ter outro tipo de incentivo fiscal ou enquadramento tributário para fins de compensação). Rememore-se que a intenção legislativa é de descarregar o peso da incidência de imposto sobre os diversos insumos que compõem o produto ou serviço, restritivamente considerado. Por este motivo, improcede a pretensão neste aspecto (“novas caixas de papelão, grampos, fitas adesivas, fitilhos, paletes, plásticos bolhas, sacolas, flocos de isopor, etc. para reacondicionamento das mercadorias revendidas”). Em seguida, a Autora objetiva obter crédito sobre os itens adquiridos para a MOVIMENTAÇÃO DE ESTOQUE, quais sejam, “empilhadeiras, prateleiras, esteiras (próprios ou locados), etc”. Aqui, atento ao objeto principal da atividade desenvolvida pela Autora, isto é, revenda de produtos, “os argumentos do contribuinte não resistem ao teste da subtração referido pelo Ministro Mauro Campbell Marques em seu voto vogal, por meio do qual acompanhou o relator, no qual destaca que: ‘4. São ‘insumos’, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo ‘teste de subtração’, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte". Note-se que o manejo por meio de empilhadeiras, prateleiras, esteiras etc, advém não da prestação do serviço, mas do volume de vendas praticada e se traduz, em realidade, em facilidades para a maior produtividade na execução do objeto social a que se prontificou a Autora. Não ignoro a utilidade destes mecanismos, mas a condição subjetiva da empresa (no caso de enormes proporções) não deve influenciar no cotejo do creditamento tributário colimado, sob pena de ofensa à isonomia das relações comerciais. Desta forma, improcedem também estas pretensões (empilhadeiras, prateleiras, esteiras - próprios ou locados etc.). O terceiro item da inicial diz respeito ao FRETE, ESCOLTA e SEGURO, narrando a Autora que “precisa realizar a distribuição e entrega das mercadorias (…) realizar a entrega aos adquirentes ou transferir para outras filiais, sendo imprescindível a utilização de veículos (próprios ou de terceiros), manutenção e depreciação dos mesmos, assim como a contratação de seguro e escolta para acompanhar a entregas das mercadorias, ante o alto valor agregado a elas”. Não é preciso esforço para compreender que a escolta e o seguro aplicados certamente fogem da conceituação desenvolvida pelo STJ quanto aos insumos (essenciais e/ou relevantes), tratando-se de custo operacional ligado mais à proteção patrimonial da empresa Autora do que ao produto, em si. O requisito da imprescindibilidade, isto é, tais despesas não são indispensáveis à atividade empresarial da Autora é argumento suficiente para refutar a pretensão autoral em relação a estes itens. No que concerne ao frete, a discussão deve se alongar, sendo necessário observar que a atividade principal da empresa Requerente é o comércio de itens variados, fazendo-se necessário, por óbvio, que após a compra, exista a entrega efetiva do produto. Ocorre que, no caso, não ficou cabalmente demonstrado que este custo foi pago pela Autora. Aliás, é de sabença comum que ao adquirir produtos de forma remota (a distância), em regra, é o comprador (varejista ou não) quem arca efetivamente com esta despesa. Note-se, ainda, que no id. 14299625 - Pág. 8 consta um item de “Fretes s/ Compras” o que demonstra ter a própria Autora arcado com a entrega de seus produtos para revenda. De outro norte, não há resistência do Fisco ao pleito, quando a Requerente suporte tais despesas, aliás, esta explicitação está bem delineada pela RFB no id. 16312707 – pág. 7: “Em relação à contratação de fretes pagos a pessoas jurídicas, em regra, é possível apurar créditos dos gastos com frete na operação de venda, desde que suportados pelo vendedor e se refiram a mercadorias adquiridas para revenda, sendo vedado apuração de créditos em relação a frete na operação de revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada (monofásico). Fundamentação: inciso IX do artigo 3º e inciso II do artigo 15 da lei 10.833/2003”. E, na mesma página, também fez constar o órgão fiscal: “A Servmed Comercial Ltda, revendedora de medicamento e mercadorias farmacêuticas, pode apurar créditos em relação a: a) Bens adquiridos para revenda, exceto os monofásicos (medicamentos) – incisos I, “a” e “b” dos artigos 3º de ambas as Leis; b) Energia elétrica consumida em seus estabelecimentos – inciso III do artigo 3º da Lei 10.833/2002 e inciso IX do artigo 3º da Lei 10.637/2002; c) Alugueis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa – incisos IV dos artigos 3º de ambas as Leis; d) Edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa – inciso VII dos artigos 3º de ambas as Leis; e) Bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta lei – incisos VIII dos artigos 3º de ambas as Leis e f) Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor – inciso IX do artigo 3º e inciso II do artigo 15 da Lei 10.833/2003.” Ressalte-se que “sobre o creditamento de despesas com frete, resta consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o custo para transferência de mercadorias entre unidades ou estabelecimentos da sociedade empresária não originam créditos de PIS/COFINS, enquanto que despesas com fretes para entrega de mercadorias diretamente a terceiros - atacadista, varejista ou consumidor -, apenas são passíveis de creditamento, se o ônus tiver sido suportado pela própria pessoa jurídica vendedora. 8. No caso, não restou efetivamente comprovado que os custos com frete são suportados exclusivamente pela empresa, sem repasse ao consumidor, pois a própria apelante afirmou que a parcela que assume é creditada, sendo pretendido, no caso, que o restante, a cargo do consumidor, possa ser creditado a favor do vendedor, igualmente. Registre-se, ainda, que a prática nas vendas "e-commerce" de incluir o cômputo do frete na soma do valor da mercadoria obsta o creditamento previsto no artigo 3º, I e IX, da Lei 10.833/2003 (extensível ao PIS pelo artigo 15 do mesmo diploma). 9. Aplicado o "teste de subtração" delineado no REsp 1.221.170, tampouco cabe autorizar creditamento de despesas com frete para escoamento da produção - lembrando que toda a exposição acima destacada resultou da constatação de que o contrato social prevê, em tese, atividade de industrialização, embora o objeto efetivo seja o comércio varejista de produtos esportivos -, pois não se referem a "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", e sim, a custo percebido em etapa econômica posterior (TRF3 – Apelação Cível 5001052-84.2021.4.03.6144 – Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA - 19/11/2021). Pelos fundamentos expostos, julgo improcedente este pedido (veículos - próprios ou de terceiros, manutenção e depreciação dos mesmos, assim como a contratação de seguro e escolta para acompanhar a entregas das mercadorias). Em prosseguimento a Autora pretende reconhecer como insumos de sua atividade principal os custos com REPRESENTAÇÃO COMERCIAL e PROVEDORES DE E-COMMERCE, narrando, quanto ao primeiro, ser “necessária a contratação de representantes comerciais para realização das vendas de forma presencial, incorrendo em custos com viagens, deslocamentos e hospedagens” e, no que atine ao segundo, ser “necessária a contratação de provedores de internet, sistemas, atendentes e periféricos de informática para realização das vendas telepresenciais”. Estes dois pontos podem ter fundamentação agrupada, pois, ao fundo dizem respeito a uma conduta gerencial e não a um insumo. Digo isso porque a Requerente fez sua opção de negócio de forma a não se utilizar de espaços físicos, cortando custos como aluguel, água, luz, telefone etc. E já se beneficia com isso, mesmo tendo de arcar com outras despesas (viagens, hospedagens, sistemas, provedores de internet e equipamentos de informática etc.). A virtualização não só dos processos de consumo, mas do próprio mundo, é tendência e, no caso, opção da empresa. Ainda que exista custo como a aquisição de tecnologia, equipamentos portáteis etc, certamente a escolha feita pela gestão empresarial toma em conta diversos aspectos, em especial, custo e produtividade. Com base nesta conformação fática, os recursos necessários para o aperfeiçoamento deste novo modo de trabalho, se de um lado demanda investimentos, de outro diminui diversas despesas. Não podem, desta forma, serem considerados como insumos do serviço prestado, até porque não se traduzem em “essenciais e relevantes” para a prática do objeto social empresarial, quando se coloca o foco sobre o produto ou serviço oferecidos. Ademais, o modelo e-commerce, muitas vezes, oferece plataformas de vendas com marcas que engajam muitos clientes e o vendedor pode utilizar essa estrutura pronta de vendas para atrair clientes para si, pois os marketplaces virtuais (próprios ou não) geram grande ganho de escala. Em minha visão, nenhum dos itens citados perfaz-se em essenciais à atividade empresarial da Autora, pois, sem tais plataformas digitais de vendas seria possível a perpetração da atividade fim da empresa, ainda que de forma mais tímida. O fato é que a Autora opta por um modelo de negócio para ampliar suas vendas, mas que não é essencial aos produtos e serviços que oferecem, se considerados em si. Por fim, mesmo que se afaste o argumento da Receita Federal do Brasil de que não está previsto o desconto de crédito de gastos com bens e serviços utilizados como insumos para pessoas jurídicas que exerçam a atividade comercial, uma vez que a legislação tributária restringe o aproveitamento de créditos com insumos para pessoas jurídicas que exerçam atividade ligada à produção de bens ou prestação de serviços, a realidade dos fatos demonstra que os custos com marketplace (“plataforma digital de venda”) não pode se enquadrado como insumo. Conclui-se, assim, que, acaso sejam tais plataformas retiradas do encadeamento até a chegada ao consumidor final, ainda assim seria possível prestar o serviço ou comercializar a produção. Neste sentido: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não padece de inconstitucionalidade a legislação infraconstitucional que dispõe acerca das despesas que geram direito ao crédito do PIS e da COFINS, visto que o regramento do princípio da não-cumulatividade, para estas contribuições, foi outorgado pela Lei Maior àquela legislação, podendo esta dispor sobre os limites objetivos e subjetivos desta técnica de tributação. 2. As Instruções Normativas n.ºs 247/2002 e IN 404/2004, ambas da Secretaria da Receita Federal, foram declaradas ilegais pelo STJ, em julgamento sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, pois a compreensão de insumo restritiva por elas proposta, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3.º, inciso II, das Leis n.º s 10.637/2002 e 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 3. Os insumos que podem ser utilizados para fins de creditamento das contribuições em comento são apenas aqueles dispostos na legislação, não sendo o caso das despesas efetuadas com serviços de representação comercial. Precedentes do STJ. 4. Recurso de apelação desprovido. (TRF3 – Apelação Cível – 0002666-26.2016.4.03.6100 – Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS - 23/01/2019) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ART. 195, § 12, CF. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEIS N. 10.637/02, 10.833/03. DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR. CREDITAMENTO DE VALORES DESPENDIDOS COM COMUNICAÇÃO, TAIS COMO HOSTING, TRANSMISSÃO DE DADOS E TELEFONIA. IMPOSSIBILIDADE. INSUMO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo. 2. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos. 3. Especificamente em seu artigo 3º, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições. 4. In casu, pretende a autora a tomada de crédito a título de PIS e Cofins relativamente aos valores despendidos com comunicação para a realização de suas atividades operacionais, tais como hosting, transmissão de dados, telefonia e serviços para manutenção do e-commerce, por se enquadrarem como insumo. 5. Para tanto, repisa em suas razões recursais, que o laudo pericial concluiu pela essencialidade das despesas por ela incorridas com comunicação para a manutenção da venda a varejo, sendo, portanto, fato incontroverso que a obtenção de receitas depende substancialmente dos referidos dispêndios, por ela considerados como insumos. 6. Nada obstante, o disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à autora o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN. 7. Não é o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2ª Câmara da 2ª Turma do CARF no Processo nº 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da Cofins usou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108). 8. Precedentes desta Corte. 9. Apelação improvida. (TRF3 - APELAÇÃO CÍVEL - 0003768-88.2013.4.03.6100 - DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2016) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO. ARTIGO 3º, INCISO II, DAS LEIS nº 10.637/02 e 10.833/03. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A presente ação mandamental tem por escopo a obtenção de provimento jurisdicional para que seja declarado o direito da impetrante ao creditamento de despesas com publicidade e propaganda na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS. 2. A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS). 3. Desse modo, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, prescrevendo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como "insumo" na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 4. Nesse passo, considerando que as regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como "insumo", vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo "insumo" de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 5. Compulsando os autos, observa-se à vista do CNPJ da empresa impetrante (ID 158827731) que ela tem por atividade econômica principal (Cód. 10.99-6-01) a fabricação de vinagres; e, como atividades econômicas secundárias: fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente (Cód. 10.99-6-99), fabricação de especiarias, molhos, temperos e condimentos (Cód. 10.95-3-00), fabricação de embalagens de material plástico (Cód. 22.22-6-00), fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas (Cód. 56.20-1-01), comércio atacadista de açúcar (Cód. 46.37-1-02), comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente (Cód. 47.29-6-99), fabricação de sucos de frutas, hortaliças e legumes, exceto concentrados (Cód. 10.33-3-02), fabricação de produtos de limpeza e polimento (Cód. 20.62-2-00), comércio atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar (Cód. 46.49-4-08), fabricação de óleos vegetais refinados, exceto óleo de milho (Cód. 10.42-2-00), fabricação de óleo de milho refinado (Cód. 10.65-1-03), comércio atacadista de óleos e gorduras (Cód. 46.37-1-03), e comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (Cód. 46.39-7-01). 6. Insta mencionar que o conceito de "insumo", para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, deve ser extraído do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não havendo direito a crédito sem qualquer limitação para abranger qualquer bem ou serviço que não seja intrinsecamente vinculado à fabricação do produto destinado à venda ou à prestação de serviços. 7. No que alude ao conceito de "insumo", impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 8. In casu, no que alude à alegada subsunção das despesas com publicidade e propaganda da contribuição ao PIS e da COFINS, entendo que a pretensão da empresa impetrante não encontra guarida para prosperar. 9. Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas para atingir seu público-alvo e no exercício de suas atividades de "e-commerce", realizando vendas pela internet de diversos produtos/mercadorias, e, equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 10. Em verdade, os referidos gastos apontados pela empresa apelante como insumos, constituem meras despesas que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa e, a despeito da contratação de serviços com prestadores para maior captação de consumidores na internet e incrementação do negócio da empresa, personalizando-o, como estratégia comercial, eles não se encontram abarcados no conceito de "insumo" propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221.170. 11. Com efeito, não se pode afirmar que os serviços contratados pela sociedade recorrente, geradores de tais despesas consideradas "insumo", pela apelante, sejam essenciais e relevantes como elemento sine qua non à prestação do serviço objeto do Contrato Social da empresa. 12. Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que a legislação de regência do PIS e da COFINS utilizou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última. 13. In casu, não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas pela impetrante, ora apelante, para fins de caracterizá-las como "insumo" propriamente dito, a possibilitar-lhe o creditamento na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 14. Não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscal não previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional. 15. Apelação não provida. (TRF3 - APELAÇÃO CÍVEL - 5002456-58.2020.4.03.6128 - Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 05/08/2021) Tais fundamentos são aplicáveis à utilização de representação comercial para vendas, visto se tratar de estratégia comercial na busca por atender de forma mais ampla e melhor o seu público-alvo. Estes pontos, portanto, não prosperam e devem ser julgados improcedentes (“contratação de representantes comerciais para realização das vendas de forma presencial, incorrendo em custos com viagens, deslocamentos e hospedagens” e “provedores de internet, sistemas, atendentes e periféricos de informática para realização das vendas telepresenciais”). Em sequência, a Autora tenta enquadrar como insumos DESPESAS FINANCEIRAS, que descreve como “crédito junto a Instituições Financeiras para fomento de suas atividades, além de outros produtos financeiros que são adquiridos pela Autora para recebimento de suas vendas a prazo ou via telepresencial (emissão de boletos, utilização empresas de meios de pagamento, etc.)”. Especificamente em relação às taxas e despesas com cartão de crédito e outras despesas financeiras, cotejem-se os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. TAXA PAGA ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. CONCEITO DE INSUMO AFERIDO À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NÃO PROVIMENTO. 1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o tema da inclusão da taxa paga às operadoras de cartão de crédito e débito na base de cálculo do PIS e da COFINS passa pela definição e conceito de receita e faturamento previstos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal/1988, sendo, portanto, matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. "O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte" (REsp 1.221.170/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018). 4. Inviável reconhecer que as despesas com as operadoras de cartão de crédito e débito sejam consideradas insumos em face da sua não essencialidade no processo produtivo, na medida em que se trata de forma de pagamento complementar à disposição dos consumidores. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AIEDARESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1176156 2017.02.37963-6, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:07/06/2019 RET VOL.:00128 PG:00126) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. COMERCIANTE. BASE DE CÁLCULO. TAXAS DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. INCLUSÃO. SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE INSUMO DELINEADO PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. 1- O entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, consistente na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso vertente, diante da inexistência de identidade com as hipóteses suscitadas pela Impetrante. 2- A jurisprudência pátria já se encontra consolidada no sentido de que as taxas de administração de cartão de crédito constituem receita ou faturamento do contribuinte, razão pela qual sobre esta parcela incidem as contribuições PIS e COFINS. 3- O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, nos termos do entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos. 4- Tratando-se, no caso, de despesas relativas às taxas de administração de cartões de crédito e débito, não se mostra plausível o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS na apuração do tributo devido. 5- Apelação não provida. (ApCiv 5015548-95.2017.4.03.6100, Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/11/2019.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. TAXAS. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. O v. acórdão ora hostilizado ateve-se somente ao deslinde da matéria na parte relativa ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão da taxa de administração de cartão de crédito e débito na base de cálculo destas contribuições, bem como o reconhecimento à sua respectiva compensação. 2. Cumpre assinalar, todavia, que o objeto da presente demanda limita-se à discussão acerca do pleito atinente ao reconhecimento do direito ao crédito de PIS e da COFINS, derivado das taxas pagas às administradoras de cartões de crédito e débito, invocando a sua natureza de insumos, com esteio no julgamento realizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.221.170/PR. 3. Impõe-se destacar, como já bem observado pela Exmª Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES, quando do julgamento do AI 5022971-39.2018.4.03.0000, que a eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, em voto proferido nos autos do julgado acima, ao debruçar-se sobre a questão da natureza a caracterizar os insumos, assinalou que "(...) tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço." 4. Nesse andar, não há como concordar com o aqui demandado reconhecimento do caráter de essencialidade atinente aos valores relativos às taxas de administração de cartões de crédito e débito, a conformar a ideia de que são indispensáveis à consecução do objetivo social da ora embargante, na esteira dos critérios fixados pelo E. STJ no aludido repetitivo. 5. Nesse exato sentido, esta C. Corte, no AI 5022971-39.2018.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES, Terceira Turma, j. 02/05/2019, Intimação via sistema 07/05/2019, e na AC 0013704-75.2016.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Terceira Turma, j. 02/05/2018, e-DJF3 Judicial 09/05/2018. 6. Embargos de declaração acolhidos, em parte, para sanar a omissão apontada, porém sem efeitos modificativos. (ApCiv 0005512-96.2010.4.03.6109, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/10/2019.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. CORRETA A ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ NO RESP 1.221.170/PR. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 1.036 DO CPC. COFINS E PIS. BASE DE CÁLCULO. DESCONTO DE INSUMOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Agravo interno interposto pelo particular contra decisão que negou seguimento a Recurso Especial, ao fundamento de que o acórdão fustigado amolda-se ao entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp 1.221.170/PR (Tema 779), sob o regime do art. 1.036 do CPC, no sentido de que "(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.". 2. O agravante sustenta que a decisão atacada padece de nulidade, vez que não expôs as razões pelas quais o paradigma invocado seria aplicável à hipótese em análise. Aduz, ainda, que o acórdão recorrido não se encontra em conformidade com o REsp 1.221.170/PR. Defende, outrossim, que a prestação do serviço a que se dedica depende do uso do cartão de crédito, do qual advêm as taxas cobradas, tornando-se um verdadeiro custo/insumo da sua atividade. 3. Acórdão da Quarta Turma desta eg. Corte negou provimento à apelação interposta, confirmando a sentença de primeiro grau que julgou improcedente a pretensão autoral, ao compreender que o custo operacional da empresa decorrente de pagamentos às administradoras de cartão de crédito não equivale a insumos, que constituem material utilizado para obtenção do resultado final de produto. 4. Com efeito, a decisão atacada, ao negar seguimento ao Recurso Especial, considerou que o acórdão combatido encontra-se em sintonia com a orientação fixada pelo STJ, no REsp 1.221.170/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC. Aliás, os autos retornaram a este TRF5 justamente para a aplicação da tese firmada no Tema 779. 5. Acerca dos parâmetros de essencialidade e relevância, transcrevo elucidativo trecho do voto do relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, proferido no repetitivo invocado: "Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço". 6. As despesas pagas à administradora de cartão de crédito não se incluem nos critérios supramencionados. A retenção da Taxa de Administração de Cartão de Crédito não é peculiaridade dos serviços prestados pela autora, mas elemento que pode ser, indistintamente, utilizado em quaisquer atividades comerciais e, diante desse grau de generalidade, não teriam passado despercebidos pelo legislador caso o objetivo fosse autorizar o creditamento das respectivas despesas. 7. De mais a mais, a contratação dos serviços a partir de cartão de crédito decorre de conveniência do empresário. Não se nega a importância do cartão de crédito no cenário atual, mas tampouco se descarta o fato de que é uma facilitação de pagamento para o consumidor e uma garantia de adimplência para o fornecedor, sem os quais a venda poderia ocorrer sem descaracterizar o produto ou o contrato realizado. O cartão de crédito está relacionado à forma de pagamento, não ao bem ou serviço obtido. 8. Destarte, tem-se que o acórdão combatido encontra-se em perfeita conformidade com a tese firmada pelo STJ, quando do julgamento do REsp 1.221.170/PR. Agravo interno desprovido. (AGIVP - Agravo Interno de Vice-Presidência - 4887 0007883-02.2010.4.05.8300, Desembargador Federal Lazaro Guimarães, TRF5 - Pleno, DJE - Data::30/09/2019 - Página::16.) O mesmo destino seguem as despesas financeiras com emissão de boletos e outros custos bancários que, além do mais, “a possibilidade de escrituração de créditos a partir de despesas financeiras recebeu tratamento específico e posterior à previsão geral de creditamento pelo emprego de insumos no processo produtivo ou na prestação de serviços. Assim, deve prevalecer o regramento constante do artigo 27 da Lei 10.865/2004” (TRF3 – Apelação Cível - 5026101-70.2018.4.03.6100 - Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA – 14/01/2022). E, no mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSUMOS CRÉDITO PIS/COFINS. RESP 1.221.170. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170, sob a sistemática dos recursos repetitivos, declarou a ilegalidade das supra referidas Instruções Normativas, ao argumento de que os limites interpretativos previstos nos dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo. Firmou-se, então, o entendimento de que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte". -No caso,levando-se em conta o ramo de atividade da impetrante, conclui-se que as verbas elencadas na inicial não são elementos essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa, caracterizando-se como custos operacionais. -A partir de 31.07.2004 vedado, no sistema não cumulativo, o cálculo de crédito sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos obtidos junto a pessoas jurídicas exceto as decorrentes de arrendamento mercantil. -Apelação não provida. (APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5013880-21.2019.4.03.6100..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATORC:, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 22/09/2021) Eis os fundamentos para a improcedência (créditos e outros produtos financeiros adquiridos pela Autora para recebimento de suas vendas, emissão de boletos, utilização de empresas de meio de pagamento etc”). Por fim, elenca como insumos essenciais e/ou relevantes para a consecução de sua atividade empresarial, os TERCEIROS, isto é, “serviços que lhe são prestados que permitem a continuidade de suas atividades empresariais, assim como Fiscal, Contábil, Financeira e Consultoria”. Como já afirmado alhures, os ditos “serviços terceirizados essenciais” não podem ser caracterizados como insumos, eis que não existe empresa, salvo as formas simplificadas, que não necessitam de assessoria contábil, serviços de limpeza, segurança e outros. Pela “técnica da subtração”, observando-se objetivamente o intuito empresarial, referidas despesas não se enquadram como algo que, retiradas do encadeamento lógico do comércio, desnature ou impossibilite a consecução propositiva da empresa. Por este motivo, entendo que também improcedem tais pleitos (serviços de assessorias Fiscal, Contábil, Financeira e Consultoria). De se ressaltar, ainda, na senda do quanto defendido pela Autoridade Coatora em casos análogos, que a exclusão (ou creditamento) de custos operacionais da base de cálculo de exações pode levar ao esvaziamento da própria intenção legislativa: “Permitir que as empresas passem a excluir da base de cálculo de suas contribuições todo e qualquer valor a ser repassado a terceiros, a título de despesas operacionais, é permitir que a responsabilidade social destas empresas para com a seguridade social seja esvaziada, em flagrante afronta aos ditames constitucionais e legais” (vide autos n° 5003291-43.2019.4.03.6108). Não bastasse isso, os pretendidos creditamentos poderão transformar a base de cálculo dos tributos em comento, visto que o faturamento descontadas todas as despesas é lucro. Nestes termos também andou bem o Ilmo. Delegado Federal signatário das informações dos autos n° 5003291-43.2019.4.03.6108: “Ou seja, se passar-se a excluir os custos indispensáveis para venda da mercadoria e/ou da prestação do serviço, como quer a impetrante, por entender ser faturamento de terceiro, a base de cálculo dessas contribuições passará a ser o lucro e não a receita bruta”. Não à toa, as normas de regência trabalham com exclusões pontuais para a correta aferição do critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária perfilada, buscando evitar o “sobrepeso” da carga fiscal sobre a cadeia produtiva ou de prestação de serviços. Neste sentido: “De acordo com os entendimentos firmados pela jurisprudência e considerando-se o objeto social da agravante (distribuição de ferragens e ferramentas), conclui-se que as despesas indicadas (despesas com energia elétrica, água e esgoto, sistemas e software para administração e controle da empresa, telefone e internet, alimentação de funcionários, aluguel, combustíveis e lubrificantes, pedágio, serviço de transporte, frete e carreto, gastos com materiais de limpeza, correios e postagem, exames admissionais e medicamentos, locação e manutenção de máquinas/equipamentos, manutenção de veículos e caminhões, manutenção e conservação de imóveis, material de expediente/informática para escritório, propaganda e publicidade, seguros com veículos, uniformes funcionários e viagens e estadias) não se qualificam como insumos, tratando-se, na realidade, de custos operacionais.” (APELAÇÃO CÍVEL - ApCiv 5013245-25.2019.4.03.6105 - TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 25/03/2021) Observa-se, assim, que as verbas citadas na exordial se enquadram em verdadeiros custos operacionais, que agregam valor ou melhoram a experiência com bem comercializado, com objetivo de incrementar a lucratividade das vendas/serviços, mas jamais poderiam ser tidas como insumos (elementos essenciais e imprescindíveis) ao produto comercializado ou o serviço prestado pela Impetrante.
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor atualizado da causa. Custas e honorários periciais pela Autora. Cópia da presente poderá servir de ofício / mandado / carta precatória, se o caso. Publique-se. Intimem-se. Joaquim E. Alves Pinto Juiz Federal