Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: FERRARO & MEDEIROS LTDA Advogado do(a)
AUTOR: THIAGO RODRIGUES LARA - SP186656
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA TIPO "A" S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000043-86.2017.4.03.6125 / 1ª Vara Federal de Ourinhos
Trata-se de ação declaratória c.c. pedido de repetição de indébito, proposta por FERRARO & MEDEIROS LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, com o objetivo de que seja reconhecida judicialmente a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, de acordo com o entendimento que teria sido consolidado pelo c. STF no julgamento do RE n. 574.706. Além disso, pleiteia a repetição dos valores que entende terem sido recolhidos indevidamente. A petição inicial foi indeferida, com fundamento no artigo 321 e parágrafo único, do Código de Processo Civil, com a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, I, do referido diploma legal (ID 9559705). A referida sentença foi anulada pelo e. TRF da 3ª Região, determinando-se o prosseguimento do feito (ID 42751381). Citada, a União apresentou resposta (ID 54235309), concordando com a procedência do pedido, quanto ao período posterior a 15/03/2017, conforme declarado na pelo Excelso STF na modulação dos efeitos do julgado. Requereu a não condenação em honorários advocatícios, nos termos do que prevê o art. 19, §1º, I, da Lei 10.522/2002. Intimada, a parte autora não se manifestou em termos de réplica e sobre a produção probatória. A União afirmou não ter provas a produzir (ID 165489366). Na sequência, foi aberta conclusão para sentença. É o relatório. DECIDO. O feito comporta julgamento imediato na forma do art. 355, inciso I do CPC/2015, porquanto desnecessária a produção de outras provas. Mérito Impugna-se, nestes autos, a inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases imponíveis da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da contribuição ao PIS. ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, referida questão restou definida pelo e. Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, restando assentada a Tese nº 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15.03.2017). Opostos embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal optou pela modulação dos efeitos do predito julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.03.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento (Plenário, 13.05.2021, Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Portanto, o posicionamento do e. STF vai ao encontro da pretensão veiculada, e reflete que, na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos Estados ou ao Distrito Federal. Por sua vez, a União manifestou-se reconhecendo a procedência do pedido, com relação ao período posterior a 15.03.2017, conforme modulação de efeitos pelo e. STF. Nesse passo, em vista da concordância expressa da demandada com o pedido inicial, a hipótese é de procedência do pedido. ICMS a ser excluído Frise-se que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal de saída, pois esse representa o montante de fato repassado ao erário estadual, sob pena de haver a postergação da incidência das referidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Nesse sentido, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da decisão proferida no RE 574.706, quanto ao ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento no e. STF, de que se trata do ICMS destacado da nota fiscal (Plenário, 13.05.2021, Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). No mais, esse é o entendimento majoritário do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS.1. Remessa oficial tida por interposta nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009.2. O STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral).3. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral, impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015.4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.5. Em suma: a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem supedâneo em julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral.6. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.7. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte.8. A compensação (a ser realizada após o trânsito em julgado destes autos – artigo 170-A do CTN) deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração. Deverá, outrossim, ser efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, porém à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991 (conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). A atualização monetária dos valores pagos deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic (artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995).9. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte à compensação (Súmula 213 do STJ). Reserva-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas. Para fins do simples reconhecimento/declaração do direito à compensação, os documentos colacionados aos autos são suficientes, pois demonstram a qualidade de contribuinte das exações em apreço, assim também a “posição de credor tributário”, nos termos do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais n. 1365095/SP e n. 1715256/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, 1ª Sessão, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe em 11/03/2019).10. Apelação da União não provida. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002298-43.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 08/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/11/2019) (grifos nossos) Diante disso, reconhecido o direito da parte impetrante de efetuar o recolhimento do PIS e da COFINS sem a incidência do ICMS, os valores indevidamente recolhidos devem ser restituídos. Compensação Assim sendo, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, referentes à apuração da contribuição ao PIS e COFINS devidos doravante sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 7º da Lei nº 9.4330/1996. Consideram-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Com a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins atingirá apenas cobranças feitas após 15 de março de 2017, quando foi concluído o julgamento que determinou a retirada do imposto do cálculo, e, antes da data, apenas quem já havia ingressado com ações judiciais ou procedimentos administrativos sobre o caso até então poderá pedir devolução dos valores. Sendo a presente ação ajuizada em 08.08.2017, a pretensão da parte autora fica restrita à data de julgamento do e. STF (15.03.2017). Quanto à comprovação do indébito, destaque-se que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.111.003/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, sob a sistemática do artigo 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que, em demanda voltada à repetição de indébito tributário, basta a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de recolhimento do tributo no momento do ajuizamento da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur. Por fim, para correção monetária do indébito tributário deve ser adotada a SELIC, cuja incidência afasta o cômputo de qualquer outro índice de atualização e de juros. 3. DISPOSITIVO Posto isso, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado e homologo o reconhecimento da procedência do pedido pela ré, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso III, alínea “a”, do Novo Código de Processo Civil, a fim de (a) declarar o direito da parte autora a recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão em suas bases de cálculo do ICMS, destacado na nota fiscal de saída; (b) condenar a ré à compensação/restituição do indébito, gerado após 15.03.2017 (data do julgamento do RE nº 574.706), sendo certo que a eventual compensação deverá obedecer o procedimento legalmente previsto. Após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), poderá a parte autora realizar a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados, desde a data do recolhimento, pela taxa SELIC. Assegura-se à União a fiscalização e o controle da compensação de créditos e débitos da parte autora, a partir dos registros feitos em sua escrituração, uma vez transitada em julgado a sentença, devendo proceder de ofício ao lançamento, no prazo legal, das diferenças eventualmente apuradas a seu favor. Diante do fato de a Fazenda Nacional ter apresentado resposta concordando com a procedência do pedido da parte autora, deixo de arbitrar honorários advocatícios (art. 19, §1º, I, da Lei 10.522/2002). Custas ex lege. Interposta apelação contra esta sentença, por qualquer das partes, ou interposta apelação adesiva pelo apelado, intime-se a parte contrária para, no prazo legal, querendo, apresentar contrarrazões (art. 1.010, §§1.º e 2.º, do CPC/2015). Ocorrendo alegação de questão preliminar nas contrarrazões, intime-se o recorrente para se manifestar, nos termos do artigo 1.009, do CPC. Na hipótese prevista no parágrafo anterior, decorrido o prazo para a apresentação das contrarrazões ou da manifestação, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, independentemente de verificação do preparo ou do juízo de admissibilidade (art. 1.010, §3.º, do CPC/2015). A sentença ora prolatada não está sujeita à remessa necessária, por ter sido fundada em julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, nos moldes do art. 496, §2º, II, do CPC/15. Transitada em julgado, arquivem-se os autos, com as formalidades de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. OURINHOS, na data em que assinado. DJN