Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIÃO FEDERAL, FUNDACAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA
APELADO: GUSTAVO LUIS CARSCH Advogado do(a)
APELADO: ANIBAL CASTRO DE SOUSA - SP162132-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024365-30.2003.4.03.6100 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Trata-se de recurso de apelação interposto por GUSTAVO LUIS CARSCH, nos autos da ação ordinária de indenização por danos morais e materiais, ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando imediata convocação para participar da segunda etapa do concurso público para provimento do cargo de Fiscal Federal Agropecuário, na especialidade Médico Veterinário - área Defesa Animal, na categoria de portador de deficiência física, nos termos do Edital n° 1/2001 -MA, de 14 de setembro de 2001, do Ministério de Agricultura, Pecuária e Abastecimento e, caso aprovado, seja devidamente empossado. Sustenta o autor, em síntese, que teria sido preterido na classificação, convocação e eventual posse no cargo pretendido, na categoria de candidato portador de deficiência física. Afirma que se preparou para o concurso, o que importou em gastos materiais e investimento em muitas horas de estudo e reputa ilegal sua exclusão, o que lhe acarretou danos de ordem material e moral. A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar os réus a indenizarem o autor pelos danos morais sofridos, em razão da sua não convocação para a 3ª turma do curso de formação, correspondente à segunda etapa do concurso público para provimento do cargo de Fiscal Federal Agropecuário na especialidade Médico Veterinário - área Defesa Animal, na categoria de portador de deficiência física, arbitrando tal indenização no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), valor a ser atualizado monetariamente e acrescido de juros, de acordo com o Provimento n° 64, da E. CGJF da 3ª Região. Condenou, ainda, as rés ao pagamento de honorários, em favor da parte autora, no total de 10% do valor da condenação, montante a ser suportado por ambas em partes iguais (Id 117833539). Em suas razões de apelação tanto a União Federal quanto a Fundação Universidade de Brasília - FUB, alegam ausência de omissão no tocante ao suposto preterimento de convocação do autor no certame, além de ausência de nexo de causalidade entre o evento danoso e a conduta das rés, porquanto a CESP foi contratada para realização do concurso de acordo com as normas previstas no respectivo Edital. Pugnando, pela total improcedência do pedido inicial, ou, ainda, a redução do "quantum" arbitrado a fim de indenização por danos morais (Id's 117833539 - fls. 635-644 e 647-660). Recurso adesivo interposto pelo autor. No mérito, requer seja declarado o direito à indenização por danos materiais pela impossibilidade de trabalho entre a data que deveria ter sido convocado (31/05/2002) e a data de efetiva convocação (14/10/2003), devidamente corrigidos até efetivo pagamento; seja concedido ao autor todos os benefícios funcionais e de contagem de tempo para fins de promoção e aposentadoria, anotando-se nos registros funcionais do Servidor para todos os fins legais. Por fim, seja majorada a indenização por danos morais para RI 10.000,00 (dez mil reais), devidamente acrescidos de juros e correção monetária (Id 117833540). Com contrarrazões, vieram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. Decido. De início, cumpre consignar que o Plenário do C. STJ, em sessão realizada em 09 de março de 2016, definiu que o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado (AgRg no AREsp n. 849.405, 4ª Turma, j. 05/4/16), o que abrange a forma de julgamento nos termos do artigo 557 do antigo Código de Processo Civil de 1973. Nesse sentido restou editado o Enunciado Administrativo n. 02/STJ: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Assim, e tendo em vista que o ato recorrido foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973, aplicam-se as normas nele dispostas (Precedentes STJ: 1ªTurma, AgInt no REsp 1.590.781, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 19/5/2016; AgREsp 1.519.791, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 16/6/16; 6ª Turma, AgRg no AIREsp 1.557.667, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 03/5/16; 4ª Turma, AgREsp 696.333, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19/4/16). Passo, pois, a proferir decisão monocrática terminativa, com fulcro no art. 557 do antigo Código de Processo Civil. Cinge-se a controvérsia na verificação de ocorrência de danos morais e materiais, todos decorrentes da não classificação, convocação e eventual posse no cargo pretendido, na categoria de candidato portador de deficiência física. Sustenta não ter sido obedecida a ordem de classificação, na convocação prevista no Edital do concurso. Aduz que foi classificado, na categoria de deficientes físicos, em 2º lugar na cidade de São Paulo, 2° lugar no Estado de São Paulo e 2º lugar no país, sendo que a área para a qual concorreu dispôs, ao todo, de 62 (sessenta e duas) vagas destinadas à cidade de São Paulo, sendo quatro delas para Médicos Veterinários. Alega ter sido preterido, já que foram convocados para as 1ª e 2ª turmas do curso de formação e, posteriormente, nomeados e empossados, apenas 2 (dois) candidatos deficientes, a 1ª e a 3ª colocada nacional. Responsabilidade Civil do Estado Está consagrado no direito brasileiro de que a responsabilidade Civil do Estado é objetiva, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição Federal e se baseia na teoria do risco administrativo, com exigência da ocorrência de dano, de uma ação administrativa, e o nexo causal entre ambos. Há, ainda, a possibilidade de se verificar a culpa da vítima, quando poderá haver abrandamento ou mesmo exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. Todavia, tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil do Estado, como regra geral, é subjetiva, e se baseia na teoria da culpa administrativa, na qual deve ser comprovada, (por quem sofreu a lesão), a falta ou a deficiência de um serviço público, o qual o Estado estava obrigado, o dano e o nexo de causalidade entre a omissão havida e o dano sofrido. Na teoria da culpa administrativa deve ser comprovada a ocorrência de uma falha na prestação de um serviço público, consoante a expressão consagrada pelo direito administrativo francês “faute de service”, em que deve ser verificada se a falta ou a prestação defeituosa ou retardamento de um serviço público acarretou prejuízo a terceiros. Nesta teoria da culpa administrativa a responsabilidade civil do Estado é subjetiva, ou seja, exige-se a ocorrência do dolo ou culpa, (esta, numa das três vertentes: negligência, imprudência ou imperícia), que, no entanto, não precisam estar individualizadas, porquanto a culpa pode ser atribuída ao serviço público de forma genérica, ou seja, pela “falta do serviço”, oriunda da “faute de service” do direito francês. Entretanto, o poder público, em face de sua omissão, poderá também responder objetivamente, isto ocorre quando o Estado está na posição de garante, ou seja, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas que estejam sob sua guarda, proteção direta ou custódia, sendo o caso de aplicação da “teoria do risco administrativo”, conforme explicitado anteriormente, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, mesmo sem haver atuação dos agentes estatais, porque a omissão, neste caso, se iguala a uma conduta comissiva. Danos morais e materiais O direito à indenização por dano material, moral ou à imagem encontra-se no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, assegurado no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, verbis: "Art. 5º. (...)... V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;... X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)". Outrossim, o dano moral, segundo Orlando Gomes, é o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial, não refletindo no campo econômico, mas causa sofrimento profundo, tais como mágoa, desgosto, desonra, vergonha. Nesse sentido, a visão que prevalece na doutrina é o conceito de danos morais com base na afronta aos direitos da personalidade. Feitas tais considerações, verifica-se que no caso posto em desate se trata de responsabilidade civil do Estado na vertente objetiva, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, exigindo-se, portanto, a ocorrência de dano, de uma ação administrativa, e o nexo causal entre ambos, conforme acima explicitado. Na espécie, não restou caracterizada situação que enseje a condenação do ente público federal réu no pagamento das indenizações pleiteadas, isto porque o indeferimento por parte do agente público, com relação à convocação para a segunda etapa do concurso público não pode ser considerada ilegal. Nesse contexto, a não convocação para participação na 2ª etapa do certame, não configura conduta ilícita a caracterizar o alegado dano moral, eis que para a configuração da responsabilidade civil do Estado, deve estar comprovada além do dano causado, da conduta omissiva ou comissiva do agente do Estado e o nexo causal entre eles, além de demonstração da ocorrência de dolo ou fraude por parte dos Magistrados no exercício de sua atuação funcional, no entanto, o que se verifica nos autos é que a decisão a qual não reconheceu o suposto direito pretendido, foi fundamentada, de acordo com o livre convencimento motivado, de forma que a mera insatisfação com o resultado do julgamento não configura os danos alegados. Outrossim, ausente também qualquer desídia ou equívoco inescusável, grosseiro ou teratológico a sugerir grave falha na distribuição da justiça e da atividade do Estado-Juiz. Igualmente é pacífica a jurisprudência de que os atos do Poder Judiciário não podem ser objeto de responsabilização Civil do Estado, a não ser que esteja comprovada as hipóteses de dolo, fraude ou má-fé do juiz, ônus do qual o autor não se desincumbiu, a teor do artigo 373, I, do CPC. Nesse sentido colaciono precedentes desta Egrégia Corte Regional: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO JURISDICIONAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, POSTERIORMENTE DEFERIDO EM GRAU DE RECURSO. AUSÊNCIA DE ERRO JUDICIÁRIO E DE ILEGALIDADE. IMPROVIMENTO. - Preliminar de ilegitimidade passiva da União rejeitada: os autores pleiteiam indenizações por danos eventualmente sofridos em decorrência de prestação jurisdicional exercida por juiz estadual investido de jurisdição federal delegada, a teor do artigo 109, § 3.º, da Constituição Federal. - Preliminar de nulidade da sentença afastada: os autores argumentam com a nulidade, mas as razões utilizadas referem-se ao próprio mérito da demanda, ou seja, o inconformismo apresentado não discorre sobre eventuais vícios formais da sentença, mas sobre seus próprios fundamentos de mérito. No presente feito, a viúva e os filhos de Antônio Gomes Gaia pleiteiam indenizações por supostos erros judiciários os quais teriam contribuído para o falecimento do familiar. - A discussão, no caso concreto, refere-se à aplicação do artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público pelos danos causados por seus agentes. - O Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que "salvo nas hipóteses de erro judiciário e de prisão além do tempo fixado na sentença - previstas no art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal -, bem como nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais quando emanados de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico." (ARE 770931 AgR, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 19/8/2014, DJe 10/10/2014). - Não é possível considerar como erro judiciário a decisão que, fundamentada e motivada, julga conforme o arbítrio do magistrado, ainda que o tribunal, por duas vezes, as tenha modificado. - A discussão - e a modificação da decisão judicial - fundou-se estritamente na valoração probatória e no livre convencimento do magistrado. - Não houve erro passível de indenização e o falecimento do autor, foi um infeliz evento, sem demonstração de nexo de causalidade com a ação em curso. - Preliminares rejeitadas. Apelação improvida. (APELAÇÃO CÍVEL - 1640018..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0004410-65.2007.4.03.6102..PROCESSO_ANTIGO: 200761020044107..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2007.61.02.004410-7,..RELATORC:, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2019..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.).” “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRISÃO EM FLAGRANTE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ARBITRARIEDADE E ABUSO DE DIREITO NÃO VERIFICADOS. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão posta nos autos diz respeito a pedido de indenização por danos morais, pleiteado por Onei de Barros Junior em face da União Federal, em razão de alegada prisão em flagrante arbitrária pelo suposto cometimento de infração correspondente à prática de desenvolvimento de atividade de telecomunicação sem a devida autorização. 2. O Magistrado a quo não reconheceu a existência de litisconsórcio passivo necessário com a ANATEL. Já sobre o dano moral, entendeu que não houve arbitrariedade por parte dos agentes da Polícia Federal, não existindo erro judiciário ou ato ilícito apto a gerar dano indenizável. Assim, julgou o feito improcedente. Apenas a parte autora apelou, retomando os fundamentos da inicial. 3. O mérito da discussão recai sobre o tema da responsabilidade civil do Estado, de modo que se fazem pertinentes algumas considerações doutrinárias e jurisprudenciais. São elementos da responsabilidade civil a ação ou omissão do agente, a culpa, o nexo causal e o dano, do qual surge o dever de indenizar. 4. No direito brasileiro, a responsabilidade civil do Estado é, em regra, objetiva, isto é, prescinde da comprovação de culpa do agente, bastando-se que se comprove o nexo causal entre a conduta do agente e o dano. 5. É cediça, portanto, a aplicação ao corrente caso do instituto da responsabilidade objetiva, tendo em vista tratar-se de conduta comissiva, consistente na prisão do autor. Entretanto, faz-se oportuno anotar que, somente o abuso do direito, quanto há desvio ou excesso de conduta é que se equipara ao ato ilícito. Quando há o exercício regular de um direito, ou estrito cumprimento de um dever legal, mesmo quando cause constrangimento ou dor psicológica a outrem, afasta a obrigação de indenizar. 6. No caso dos autos, conforme bem asseverou o julgador de piso, não se verifica prova de que a Policia Federal tenha agido com arbitrariedade ou abuso de direito. Igualmente, não há que se falar em erro judiciário, visto que o demandante foi absolvido sumariamente, isto é, no momento mais imediato cabível, após a prisão. 7. Ressalta-se ainda que a decisão judicial que determina a absolvição do indiciado ou do denunciado, por si, não gera direito à indenização. Isto é o reconhecimento da inexistência de hipótese que dê ensejo à responsabilização criminal da pessoa acusada de um crime não gera, automaticamente, o direito à indenização por danos morais. O ordenamento jurídico prevê situações que justificam o encarceramento, e a constrição em razão do cometimento de crime, no estado flagrante, é uma delas. 8. Precedentes. 9. Ademais, não consta dos autos informações acerca de qualquer particularidade do caso capaz de ocasionar um dano psicológico específico. O autor não consegue demonstrar que a prisão em flagrante gerou a ruína de sua empresa e igualmente não comprova que foi algemado na frente de seu filho. Inclusive, no tocante a esta última alegação, há de se distinguir o constrangimento que ocorre dentro do âmbito doméstico daquele que acontece com ampla publicidade. 10. Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL - 2137183..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0007670-53.2012.4.03.6110..PROCESSO_ANTIGO: 201261100076704..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2012.61.10.007670-4,..RELATORC:, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.)” Teoria da Perda de uma chance Não é o caso de ser aplicada a teoria da perda de uma chance, isto porque é exigida, para tanto, a prática um ato ilícito ou o abuso de um direito, o que nestes autos não restaram comprovados. Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.
Ante o exposto, nos termos do art. 557 do CPC, dou provimento aos recursos da União e FUB, no que se refere aos danos morais, e nego seguimento ao recurso adesivo do autor, na forma acima explicitada. Publique-se e intimem-se. Após o trânsito em julgado e ultimadas as providências necessárias, baixem os autos à Vara de origem, observadas as formalidades legais. São Paulo, 16 de fevereiro de 2022.