Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXECUTADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E C I S Ã O
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 0008054-49.2016.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo SUCEDIDO: EGIDIO MARQUES SUCESSOR: MARIA CONCEICAO NOGUEIRA PEREIRA Advogado do(a) SUCESSOR: WAGNER VENTURA DOS SANTOS - SP303896
Trata-se de impugnação nos termos do art. 535 do Novo Código de Processo Civil, apresentada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de EGÍDIO MARQUES, substituído processualmente por MARIA CONCEIÇÃO NOGUEIRA PEREIRA MARQUES, por meio dos quais se insurge contra a conta de liquidação apresentada (ID 281437415), sob o fundamento de que em desconformidade com o título executivo, resultando em excesso de execução. Postula a autarquia federal o prosseguimento da execução conforme seus cálculos, no importe de R$ 111.698,26, em 04/2023 (ID 296637695). Os autos foram remetidos à Contadoria Judicial, que apresentou parecer e cálculos (ID 298515796). A parte exequente discordou do cálculo do perito judicial (ID 300848808). O INSS, apesar de intimado, manteve-se silente quanto ao parecer do perito judicial. Vieram os autos conclusos. Decido.
Trata-se de benefício concedido durante o chamado “buraco negro”, pois concedido entre 06/10/1988 a 04/04/1991, ou seja, a concessão ocorreu após a vigência da Constituição Federal de 1988, mas antes da vigência da nova Lei de benefícios (05/04/1991 - Lei nº 8.213/91). Nesse ponto, oportuno fazer um parêntese, embora a Lei nº 8.213/91 tenha sido publicada no DOU de 25/07/1991, todos os benefícios concedidos a partir de 05/04/1991, por força do seu art. 145, são considerados como concedidos na sua vigência, in verbis: Art. 145. Os efeitos desta Lei retroagirão a 5 de abril de 1991, devendo os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social a partir de então, terem, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, suas rendas mensais iniciais recalculadas e atualizadas de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001) Parágrafo único. As rendas mensais resultantes da aplicação do disposto neste artigo substituirão, para todos os efeitos as que prevaleciam até então, devendo as diferenças de valor apuradas serem pagas, a partir do dia seguinte ao término do prazo estipulado no caput deste artigo, em até 24 (vinte e quatro) parcelas mensais consecutivas reajustadas nas mesmas épocas e na mesma proporção em que forem reajustados os benefícios de prestação continuada da Previdência Social. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001) A fixação desse prazo (a partir de 05/04/1991) não foi aleatório, mas a somatória dos prazos concedidos ao poder legislativo e executivo pelo art. 59 do ADCT: O art. 59 do ADCT fixou prazo de seis meses, a partir da promulgação da Norma Suprema, para elaboração de projetos de lei relativos à organização da Seguridade Social e aos planos de custeio e de benefício e sua remessa ao Congresso Nacional, que teria, por sua vez, seis meses para apreciá-los. Aprovados, ao Executivo foi reservado o prazo de 18 meses para sua implantação e observância. Do somatório de prazos, resulta como data limite o dia 05 de abril de 1991. (ALENCAR, Hermes Arrais. Cálculo de benefícios previdenciários. 12. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, pág. 322). Em outras palavras, o art. 145 da Lei nº 8.213/91 não se aplica aos benefícios que foram concedidos durante o “buraco negro”, uma vez que expressamente previu a retroação da Lei 8.213/91 apenas até 05/04/1991. A regra de transição para os benefícios concedidos entre 06/10/1988 a 04/04/1991 está prevista no art. 144 da mesma Lei. Vejamos. Como o entendimento vigente era o de que o § 3º do art. 201 e caput do art. 202 da CF, que previam o cálculo do benefício sobre a média dos 36 últimos salários de contribuição corrigidos monetariamente, precisavam de regulamentação, os benefícios concedidos nesse período - depois da CF/88, mas antes da nova Lei de Benefícios: 06/10/1988 a 04/04/1991 - mantiveram a sistemática de cálculo anterior, ou seja, não era permitida a correção monetária de nenhum dos únicos 12 salários de contribuição utilizados no cálculo da aposentadoria por invalidez, nem do benefício de auxílio-doença e, com relação as aposentadorias por idade, tempo de serviço e especial, somente eram corrigidos monetariamente 24 dos 36 salários de contribuição. Essa discrepância nos cálculos dos valores dos benefícios concedidos no “buraco negro” apenas foi sanada com o advento da Lei nº 8.213/91, diante da regra de transição prevista no art. 144 da Lei nº 8.213/91 que estabelecia que: Art. 144. Até 1º de junho de 1992, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)/ Parágrafo único. A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo, substituirá para todos os efeitos a que prevalecia até então, não sendo devido, entretanto, o pagamento de quaisquer diferenças decorrentes da aplicação deste artigo referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001) – grifo ausente no original A operacionalização dessa regra de transição envolveu o recálculo da RMI e o seu reajuste conforme critérios definidos na nova legislação: Recalculada: Cálculo da nova RMI mediante a apuração da média de todos os salários de contribuição previstos no período básico de cálculos para todos os benefícios (36 salários de contribuição devidamente atualizados, inclusive nos casos de auxílio doença e aposentadoria por invalidez), com eventual limitação do teto; e Reajustada: Reajustamento da nova RMI conforme os índices estipulados na Lei nº 8.213/91 (INPC – art. 41, inc. II da Lei 8.213/91 na redação original), índices esses sistematizados pela Ordem de Serviço nº 121 de 15 de junho 1992, in verbis: A aplicação do art. 144 da Lei nº 8.213/91 é direito do segurado e objetiva corrigir a distorção no cálculo inicial da RMI, diante da ausência de atualização de todos os salários de contribuição do período básico de cálculo. A regra de transição prevista no art. 144 não se limitou ao recálculo da RMI, mas determinou que ela deveria ser reajustada de acordo com as regras estabelecidas nessa Lei (desde a DIB até 06/1992), o que foi feito com a aplicação do INPC, índice previsto na Lei nº 8.213/91, em seu art. 41, inc. II na redação original e que fora sistematizado pela Ordem de Serviço nº 121 de 15 de junho 1992. Em outras palavras, a Ordem de Serviço nº 121 de 15 de junho 1992 (INPC) não padece de qualquer ilegalidade, pelo contrário, sistematiza o próprio comando da Lei (art. 41, inc. II na redação original c.c. art. 144, caput da Lei nº 8.213/91). Portanto, correta a aplicação da OS nº 121 de 15 de junho 1992 (INPC) aos benefícios concedidos durante o “buraco negro”. Cabe ainda registrar que não existe necessariamente correlação entre reajuste dos benefícios, reajustes dos salários de contribuição e reajuste dos tetos máximos de pagamento. As próprias emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003 são exemplos de aumento do teto de pagamento sem qualquer vinculação com a inflação e com o reajuste dos benefícios. Nesse sentido, permita-se trazer à colação excerto do voto do Min. Gilmar Mendes no RE 564.354: [...] Assim, e apenas para exemplificar, no período de 12/1998 a 11/2003, o salário de contribuição recebeu uma atualização monetária acumulada de 98,43%. Nesse mesmo período, o limitador previdenciário sofreu uma atualização acumulada de somente 55,77%, ou seja, o segurado contribuiu dentro do limite legalmente permitido, e da atualização dos salários de contribuição (um índice específico – maior) decorreu um salário de benefício que superou o teto em vigor na época da concessão, cujo valor é atualizado por outro índice (menor). [...] Portanto, correta a aplicação da OS nº 121 de 15 de junho 1992 (INPC) aos benefícios concedidos durante o “buraco negro”. Feitas essas considerações iniciais para contextualizar os benefícios concedidos no “buraco negro”, importante definir a sistemática de cálculo a ser adotada para readequar os benefícios concedidos no período de 06/10/1988 a 04/04/1991 aos novos tetos constitucionais. A determinação no RE 937.595/SP de aplicação do julgamento RE 564.354 aos benefícios concedidos no “buraco negro” não afasta as dúvidas existentes para o seu fiel cumprimento, pois o RE 564.354 cuidou das circunstâncias e efeitos da aplicação dos novos tetos constitucionais em um benefício concedido em 1995, em que o conceito de índice teto (a divisão da média simples dos salários de contribuição pelo teto) era aplicado uma única vez no primeiro reajustamento (art. 21, § 3º da Lei nº 8.880/94). Na realidade, conforme salientado nos argumentos levantados nos autos do processo nº 564.354, a readequação dos benefícios aos novos tetos constitucionais não altera o cálculo inicial do valor do benefício (RMI), in verbis: [...] O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Com o devido respeito, a mim me parece que não importa como é – porque isso não é questão constitucional – calculada a renda mensal, o que interessa saber é se, calculada a renda mensal nesse sistema ou naquele outro sistema, se aplica o redutor ou não. Aplica-se? Aplica-se. Quando o redutor aumenta de valor, isso vale para todo mundo? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO – Quando o teto sobe. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O teto sobe e, como consequência, o redutor desce. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – É o corte. Não importa como se calcula o benefício. [...] O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - A situação jurídica é outra. Não se muda a equação inicial. Ela permanece a mesma, apenas se altera o redutor, porque absorvido pela elevação do teto. [...] O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – O problema não está nessa diferença, mas está na diferença que resulta do reajuste do cálculo original, isto é, há um cálculo original. Esse cálculo é reajustado segundo as regras da previdência. O que se pergunta é se, depois de efetuado esse cálculo do reajuste, incide sobre esse valor o redutor? [...] O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – É, subindo o teto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Incide. Quando o redutor subir, vai haver direito adquirido. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) – Ministro Lewandowski, a emenda constitucional veio e aumentou esse teto, o redutor passa a ser isso. O que pede o recorrido, agora na ora dos reajustes dele, é que ele possa chegar a esse novo redutor, e não ao anterior. Ele não muda a forma de cálculo dele não. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Exatamente, quando for feito o cálculo do reajuste, segundo o regime a que o interessado está sujeito, indaga-se: bate no teto ou não? Se bate no teto, não pode receber mais? Quando o teto for aumentado, tem direito à diferença? Tem. [...] (grifo ausente no original). Nessa esteira, o cumprimento do direito reconhecido não permite o recálculo da renda mensal inicial, mas aplicação dos novos tetos (corte) nos reajustes da renda mensal inicial original. Portanto, consequentemente, em nenhum momento o RE 564.354 restringiu o direito apenas aos casos em que a limitação ao teto ocorreu na apuração da RMI, conforme constou expressamente do voto da Min. Cármen Lúcia, relatora do RE 564.354/SE, in verbis: Diversamente do que sustenta a Recorrente, a pretensão que o ora Recorrido sustenta na ação é de manter seus reajustes de acordo com índices oficiais, conforme determinado em lei, sendo possível que, por força desses reajustes seja ultrapassado o antigo “teto”, respeitando, por óbvio, o novo valor introduzido pela Emenda Constitucional n. 20/98” (grifos ausentes no original). Portanto, não existe razão para que a sistemática de cálculo adotada para os benefícios concedidos a partir de 05/04/1991 (evolução da renda real do benefício sem limitação aos tetos de pagamento até as datas das emendas, quando passam a sofrer a nova limitação) deixe de ser aplicada aos benefícios concedidos durante o “buraco negro”. Em outras palavras, nos dois casos haveria a evolução da RMI com a aplicação dos índices oficiais de reajuste. As únicas diferenças seriam que; no caso de benefícios concedidos no “buraco negro”, tem que ser observada a RMI recalculada e reajustada nos termos do art. 144 da Lei nº 8.213/91 (OS nº 121 de 15 de junho 1992); e no caso de benefícios concedidos a partir de 05/04/1991, além dos reajustes oficiais, há também a aplicação do índice teto em razão de expressa previsão legal (art. 21, § 3º da Lei nº 8.880/94 e art. 26 da Lei 8.870/94). Portanto, no caso em tela (benefício concedido no buraco negro), a sistemática de cálculo que parece melhor resguardar o direito aos novos tetos de pagamento é pela evolução da RMI recalculada e reajustada (art. 144 e OS 121) sem a limitação do teto de pagamento até as datas das emendas, ou seja, pela evolução da renda mensal real do benefício. A mera utilização de índice teto nas datas das emendas, além de não possuir qualquer previsão legal (não existe índice teto para benefícios concedidos no buraco negro), altera a própria sistemática de cálculo de revisão do teto dos benefícios concedidos a partir de 05/04/1991, em que o índice-teto é aplicado ou no primeiro reajustamento (art. 21, § 3º da Lei nº 8.880/94) ou em abril de 1994, caso dos benefícios concedidos entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993 (art. 26 da Lei 8.870/94) e não, na data das emendas. E mais grave, essa sistemática de cálculo restringe o direito reconhecido no RE 564.354, pois deixa de considerar eventual limitação ao teto em decorrência dos reajustes oficiais, conforme citação extraída do voto da Min. Cármen Lúcia, relatora do RE 564.354/SE. Isso porque essa sistemática exclui do valor da renda dos benefícios as parcelas que foram desprezadas na limitação do teto em cada reajustamento. Explico: quando o benefício é reajustado, se ultrapassou o teto, haverá a limitação. No próximo reajustamento, o valor limitado é novamente reajustado (despreza-se o que ultrapassou o teto no reajuste anterior e assim sucessivamente). Desse modo, ao dar cumprimento ao julgado proferido neste feito - readequação do benefício aos tetos fixados nas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, a metodologia correta é a que considera os índices da OS n. 121/1992 (INPC) e promove a evolução da renda mensal real do benefício (e não pela média dos salários de contribuição) sem limitação do teto de pagamento até as datas das emendas constitucionais, aplicando-se os novos tetos para efeito de pagamento.
Diante do exposto, conforme parecer do perito judicial de ID 298515796, verifica-se que, observando-se a evolução pela RMI, não foram apurados valores positivos em favor da parte exequente. Entretanto, em que pese entendimento supramencionado, entendo que a execução deve prosseguir limitada, no mínimo, pelo valor requerido pelo executado e, no máximo, conforme o valor da parte exequente. No caso em tela, considerando a metodologia adotada administrativamente e defendida pelo INSS em todos os processos que envolvem a readequação aos novos tetos, que aplica o índice de reposição teto a benefícios concedidos durante o chamado “Buraco Negro”, verifico que o INSS reconheceu nos autos uma dívida no importe de R$ 111.698,26, em 04/2023, razão pela qual deve a execução prosseguir conforme os cálculos de ID 296637695, evitando-se, assim, a prolação de um julgamento ultra petita. Em face da sucumbência da parte exequente, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigo 86, caput, do Código de Processo Civil de 2015), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do §2º do artigo 85), arbitro no percentual legal mínimo de 10% (cf. artigo 85, §3º, inciso I) sobre a diferença entre o valor apresentado na petição de ID 281437415 e aquele acolhido por este Juízo nesta decisão (cálculo do INSS), observada a suspensão prevista na lei adjetiva (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. A fim de viabilizar a expedição dos ofícios requisitórios de pagamento, intime-se a parte exequente para que, também no prazo de 15 (quinze) dias: a) informe, conforme o art. 27, §§ 3º e 4º, da Resolução nº 458/2017, do CJF, o valor total das deduções a ser abatido da base de cálculo do imposto de renda, haja vista eventual tributação incidente sobre os rendimentos dos anos-calendário abrangidos na conta de liquidação homologada; b) esclareça, na hipótese de haver mais de 1 (um) advogado constituído, em favor de qual deles deverá(ão) ser expedido(s) o(s) ofício(s) requisitório(s), informando o número do CPF de seu patrono, para futura expedição dos ofícios requisitórios; c) comprove a regularidade do seu CPF e do seu patrono, que deverá constar como beneficiário da verba sucumbencial; d) junte documentos de identidade em que constem as datas de nascimento do autor e do patrono; e Intimem-se as partes acerca da presente decisão. São Paulo, na data da assinatura digital.