Procedimento Comum Cível 5004608-85.2020.4.03.6126 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5004608-85.2020.4.03.6126 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

08/07/2025, 06:42

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

08/07/2025, 06:42

Trânsito em julgado

08/07/2025, 05:10

Publicação

09/06/2025, 07:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

06/06/2025, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA EXEQUENTE: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA ADVOGADO do(a) EXEQUENTE: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA TIPO B CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (156) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 Vistos, etc. Tendo em vista o silêncio da parte exequente, reputo satisfeito o crédito, e JULGO EXTINTO o presente cumprimento de sentença, nos termos dos artigos 924, inciso II, e 925, ambos do Código de Processo Civil. Oportunamente, transitada em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. Custas pela lei. P. I. SANTO ANDRÉ, data do sistema.

06/06/2025, 00:00

Expedida/certificada

05/06/2025, 21:11

Extinção da execução ou do cumprimento da sentença

05/06/2025, 16:12

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

05/06/2025, 16:12

Conclusão (para julgamento)

03/06/2025, 13:11

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

09/05/2025, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO EXEQUENTE: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA Advogado do(a) EXEQUENTE: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO Dê-se ciência ao autor e seu patrono para que procedam ao saque dos valores depositados em seus favores. Nada sendo requerido, venham conclusos para extinção da execução. Int. Santo André, data do sistema. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (156) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 / 2ª Vara Federal de Santo André

09/05/2025, 00:00

Mero expediente

07/05/2025, 18:37

Conclusão (para despacho)

06/05/2025, 17:03

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

01/05/2025, 09:04

Documentos

Sentença

•06/06/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA Advogado do(a) APELADO: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA Advogado do(a) APELADO: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A R E L A T Ó R I O APELANTE: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA Advogado do(a) APELADO: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, não se cogita de erro material, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "[...] decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário." Consignou o julgado, a respeito, que: "Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal." Assim, verificados os parâmetros firmados pelo Supremo Tribunal Federal para modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no RE 574.706, em cotejo com a data da propositura da ação (13/11/2020) e o período de compensação pleiteado pelo contribuinte (novembro/2015 a dezembro/2017), concluiu o acórdão: "No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. [...] Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) excluir o ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS; (2) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; (3) explicitar, no tocante à compensação na via administrativa, que devem ser observados os critérios acima apontados; e (4) adequar a verba honorária conforme supra descrito." Portanto, no âmbito da matéria devolvida pela apelação fazendária e remessa oficial, tida por submetida, a sentença foi parcialmente reformada, para indeferir a compensação do indébito fiscal no período de novembro/2015 a 15/03/2017, não se cogitando de erro material, como alegado. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa, motivada e acertadamente dos pontos reputados eivados por erro material no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de erro material, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Preliminarmente cumpre conhecer da remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. 2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 5. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 6. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 7. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 8. No procedimento comum, a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. 9. No tocante à verba honorária, a partir do critério fixado na sentença deve ser calculada, proporcionalmente, a distribuição da condenação pela sucumbência recíproca das partes, em decorrência da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 10. Apelação fazendária e remessa oficial, tida por submetida, providas em parte; e apelação do contribuinte provida." Alegou-se erro material, inclusive em prequestionamento, pois deixou de limitar a compensação/repetição ao período entre 15/03/2017 e 12/2017, conforme pedido inicial, sob pena de configurar julgamento extra petita, tendo em vista que “a ação foi protocolizada após 15/03/2017 (13/11/2020), e como o pedido de repetição abrange apenas o período de 11/2015 até 12/2017, o v. acórdão deve ser corrigido para alcançar apenas o período entre 15/03/2017 e 12/2017, eis que o período de novembro de 2015 até 15.03.2017 está fora pela aplicação da modulação dos efeitos na seteira do julgado do RE 574.706”. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, não se cogita de erro material, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "[...] decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário". 3. Consignou o julgado, a respeito, que: "Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal". 4. Verificados os parâmetros firmados pelo Supremo Tribunal Federal para modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no RE 574.706, em cotejo com a data da propositura da ação (13/11/2020) e o período de compensação pleiteado pelo contribuinte (novembro/2015 a dezembro/2017), concluiu o acórdão: "No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. [...] Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) excluir o ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS; (2) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; (3) explicitar, no tocante à compensação na via administrativa, que devem ser observados os critérios acima apontados; e (4) adequar a verba honorária conforme supra descrito". Portanto, no âmbito da matéria devolvida pela apelação fazendária e remessa oficial, tida por submetida, a sentença foi parcialmente reformada, para indeferir a compensação do indébito fiscal no período de novembro/2015 a 15/03/2017, não se cogitando de erro material, como alegado. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa, motivada e acertadamente dos pontos reputados eivados por erro material no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 5. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa, motivada e acertadamente dos pontos reputados eivados por erro material no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 6. Como se observa, não se trata de erro material, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 7. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 8. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

28/09/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA Advogado do(a) APELADO: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA Advogado do(a) APELADO: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A R E L A T Ó R I O APELANTE: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA Advogado do(a) APELADO: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550-A V O T O Senhores Desembargadores, preliminarmente cumpre conhecer da remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. No mérito, a questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. Eis o acórdão ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos apenas para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Como se observa, o ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. Saliente-se que com o julgamento do mérito constitucional as derivações de teses, em torno da validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, restaram superadas pela essência da fundamentação e interpretação dada à matéria pela Suprema Corte, não restando, portanto, espaço para controvérsia constitucional ou legal sobre a invalidade da tributação tratada nos autos, no tocante à forma de apuração do PIS/COFINS. Considerando que a matéria devolvida ao Tribunal, antes como agora, é de natureza meramente repetitiva, conforme petição padrão lançada nos autos, importa registrar o entendimento da Turma, abordando variados aspectos discutidos, inclusive ao tempo em que ainda não havia sido definitivamente resolvido se a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS referia-se ao ICMS destacado em notas fiscais ou recolhido pelo contribuinte. Dentre tantos precedentes, proferidos anteriormente ao próprio acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706, cujos fundamentos preliminares e de mérito ainda subsistem, salvo o adiante exposto, cabe citar o acórdão com a seguinte ementa: ApCiv 5000951-53.2020.4.03.6121, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2021: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL. 1. Cabível a remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. Não cabe conhecer da apelação fazendária quanto ao pedido de eventual readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade; ou de decomposição do ICMS a recolher para ajuste proporcional à participação em cada tratamento tributário a que sujeito o contribuinte, se distintos os regimes aplicáveis. Tais postulações, vez que formuladas em caráter abstrato e hipotético não podem ser acolhidas, pois implicariam prestação jurisdicional condicionada, o que é vedado pelo ordenamento processual, devendo, portanto, cada questão, dentre as levantadas, ser discutida na oportunidade em que concretamente evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 3. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei 12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitou na Suprema Corte nem foi prevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. 4. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade social no financiamento da Seguridade Social (artigos 3º e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventual discussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisem decisão proferida naquela instância. 5. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiu que, sob a Lei 12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista em tal extensão. 6. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal sem previsão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucional tal acréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatível com tal pronunciamento. 8. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS nos casos em que assim pleiteado, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 9. Na mesma linha, a exposição de que o ICMS é imposto indireto, cujo ônus cabe ao consumidor final, não sendo encargo da empresa para efeito de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, mais reforça do que afasta o fundamento constitucional da solução dada no julgado paradigma, que se ateve à materialidade do PIS/COFINS para concluir que não podem recair sobre imposto porque este não se enquadra no conceito de receita ou faturamento do contribuinte. 10. Saliente-se, ainda, que não se trata de interpretar a lei ordinária sob a ótica do Código Tributário Nacional (artigos 109 ou 110), pois a discussão alçou indubitável alcance constitucional à luz da matriz assentada no artigo 195, I, b, da CF, sobre cujo conteúdo normativo decidiu a Corte Suprema, permitindo a análise na extensão do pedido formulado na presente ação. 11. A objeção formulada no sentido de que o RE 574.706 não se aplica ao caso, em razão do contribuinte ser optante pelo regime cumulativo, não merece prosperar, pois configura mera técnica de tributação relacionada ao PIS/COFINS, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, na dicção da Suprema Corte, enquanto imposto, não pode ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de tais contribuições sociais. 12. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. Sobre o método de apuração, dever ser compatível com a diretriz de exclusão da base de cálculo assentada no exame constitucional da matéria, frente ao decidido em repercussão geral. 13. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a compensação do indébito fiscal. 14. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 15. Na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente, sem a aplicação de qualquer outro índice ou fator de correção. 16. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente provida; e remessa oficial desprovida.” Percebe-se, portanto, que toda a temática constitucional e legal, inclusive sob a perspectiva processual, passível de exame por devolução recursal ou obrigatória, restou enfrentada nos termos da fundamentação que se reitera no presente julgamento, a demonstrar a procedência do pedido formulado pelo contribuinte, sem prejuízo, porém, da consideração dos efeitos, no caso concreto, da modulação da declaração de inconstitucionalidade proclamada pela Suprema Corte. Como anteriormente destacado, decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário. Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). No procedimento comum a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. No tocante à verba honorária, foi fixada em 10% sobre valor da causa, de forma recíproca, mas em razão de ter sido reconhecida a inexigibilidade do ICMS recolhido, o que, porém, não prevalece, dado que, neste ponto, procede o pedido de exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS, como pleiteado na apelação do contribuinte. Todavia, deve prevalecer a sucumbência recíproca, porém em razão do decaimento do contribuinte resultante da modulação da declaração de inconstitucionalidade, que gera repercussão direta no alcance da procedência do pedido. Com efeito, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do critério fixado na sentença, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) excluir o ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS; (2) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; (3) explicitar, no tocante à compensação na via administrativa, que devem ser observados os critérios acima apontados; e (4) adequar a verba honorária conforme supra descrito. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de dupla apelação e remessa oficial, tida por submetida, contra sentença de parcial procedência que, em ação ordinária, excluiu ICMS recolhido da base de cálculo do PIS/COFINS e garantiu compensação, segundo critérios apontados (trânsito em julgado, artigo 74 e seguintes da Lei 9.430/1996, prescrição quinquenal e taxa SELIC exclusivamente), com verba honorária arbitrada às partes em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 86, caput, do CPC. Apelou a PFN, alegando, em preliminar, extinção do feito sem resolução do mérito por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, nos termos do artigo 485, IV, CPC, dada a falta de comprovação de efetivo recolhimento do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS pelo contribuinte a ensejar a condição de credor tributário. No mérito, pleiteou modulação dos efeitos fixada no RE 574.706 para restringir a compensação ao período entre 15/03/2017 a dezembro/2017. Apelou o contribuinte para que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS seja o destacado em notas fiscais, nos termos do decidido no julgamento do RE 574.706. Houve contrarrazões recíprocas. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, tida por submetida; e dou provimento à apelação do contribuinte para reformar a sentença, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Preliminarmente cumpre conhecer da remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. 2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 5. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 6. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 7. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 8. No procedimento comum, a repetição mediante expedição de precatório judicial configura opção do contribuinte, a ser exercida na fase de cumprimento, com observância do trânsito em julgado, prescrição quinquenal, eventual modulação da inconstitucionalidade conforme o caso, e aplicação exclusiva da SELIC desde o recolhimento indevido e sem cumulação de qualquer outro índice. 9. No tocante à verba honorária, a partir do critério fixado na sentença deve ser calculada, proporcionalmente, a distribuição da condenação pela sucumbência recíproca das partes, em decorrência da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 10. Apelação fazendária e remessa oficial, tida por submetida, providas em parte; e apelação do contribuinte provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, tida por submetida; e deu provimento à apelação do contribuinte para reformar a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

30/05/2022, 00:00

14/07/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: EMPORIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA ADVOGADO do(a) AUTOR: IGOR POLI CONCEICAO - SP323550 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA TIPO B PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004608-85.2020.4.03.6126 Vistos, etc. Cuida-se de ação de procedimento comum com pedido de tutela antecipada, proposta por EMPÓRIO DE CARNES E ESPETINHOS CRISTAL LTDA, nos autos qualificada, em face da UNIÃO FEDERAL – RECEITA FEDERAL, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária em relação à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Prestação de Serviço (“ICMS”) destacado nas notas fiscais de saída na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), e o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos cinco anos. Alega, em apertada síntese, que o ICMS constante das saídas tributadas por esse imposto não se ajusta aos conceitos de faturamento ou de receita, pois se trata de uma despesa e não de uma riqueza ou acréscimo patrimonial. Tece argumentações sobre a interpretação do conceito de faturamento/receita e sobre a equivocada e indevida interpretação ampliativa de tal conceito. Juntou documentos. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela. Citada, a União Federal – Fazenda Nacional contestou o pedido, arguindo, em preliminar, a extinção do feito sem resolução do mérito por ausência de documento indispensável (comprovante de pagamento dos tributos com inclusão do ICMS durante todo o período pleiteado). Como prejudicial de mérito, pugnou pelo sobrestamento deste writ até a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração interpostos pela União Federal nos autos do RE 574.706. No mérito, sustenta a legalidade da exação, pois as bases de cálculo de ambas as contribuições em comento encontram previsão na Lei 9.718/98, com previsão de cobrança não cumulativa nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Tanto na sistemática cumulativa quanto na não cumulativa, admitem-se deduções e exclusões, mas o ICMS nunca esteve nesses permissivos, sendo que a Lei 12.973/14 reforçou essa impossibilidade, ao referir-se à receita bruta de que trata o art.12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Por fim, afirma que, para fins de cumprimento de eventual decisão judicial transitada em julgado que verse sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme entendimento da RFB explicitado na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18/10/2018, que está em consonância com o entendimento majoritário firmado no julgamento do RE 574.706/PR, pelo STF, e o direito de compensar deve aguardar o trânsito em julgado. Houve réplica. As partes não requereram a produção de outras provas. É o relatório. FUDAMENTO e DECIDO. As partes são legítimas, estão presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular da relação processual. De início, afasto a preliminar de extinção do feito por ausência de documento indispensável, tendo em vista que, tratando-se de feito eminentemente declaratório, a prova dos valores efetivamente recolhidos não é condição para a análise do mérito da questão posta em debate. Consoante notícia publicada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, no dia 15/03/2017 foi concluído o julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, e definido que o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo de incidência do PIS e da COFINS. Em que pese estar pendente de análise modulação de efeitos, consoante decisão proferida pela MM. Presidência daquela Egrégia Corte, este pleito não tem efeito suspensivo, sendo possível a aplicação de entendimento exarado em caráter de repercussão geral pela E. Suprema Corte. Neste sentido, manifestou-se recentemente o STF em Reclamação nº 30996. Todavia, pretende a parte autora o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS destacado nas referidas contribuições. Apesar da decisão proferida pelo Plenário do STF no julgamento de Recurso Extraordinário, afetado com repercussão geral, tal entendimento não alcança o ICMS destacado, mas sim o efetivamente recolhido. Com efeito, em que pese não me olvidar acerca da recente jurisprudência do E. TRF-3, no sentido de que a espécie de ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado da nota fiscal, entendo que a matéria ainda não está pacificada, razão pela qual mantenho entendimento anteriormente esposado em caso análogo, conforme as razões a seguir transcritas. A Carta Constitucional de 1988, previu em seu artigo 155, §2º, inciso I que: §2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestações de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. A não cumulatividade do ICMS prevista constitucionalmente é inabalável por lei infraconstitucional. Sobre o tema, pertinentes são os ensinamentos de Aliomar Baleeiro em, obra Direito Tributário Brasileiro, atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi: “É que a Carta Brasileira impõe a observância do princípio da não-cumulatividade de tal sorte que o contribuinte (comerciante) deve compensar com o imposto incidente sobre as operações que realizar, o imposto relativo às compras por ele efetuadas. Assegura a Constituição brasileira, como de resto o fazem os países europeus e latino-americanos, que o contribuinte, nas operações de venda que promova, transfira ao adquirente o ônus do imposto que adiantará ao Estado, e ao mesmo tempo, possa ele creditar-se do imposto que suportou em suas aquisições (embora, na posição de adquirente, apenas tenha sofrido a transferência e nada tenha pessoalmente recolhido aos cofres públicos). Essa aliás é a regra universal, como alerta Klaus Tipke. Disso resulta que, numa operação entre empresas, cada uma delas pode se livrar, basicamente através da dedução do imposto anterior, do imposto dela cobrado pela outra e transferir, na etapa de circulação, o ônus do imposto devido ao adquirente e assim sucessivamente até o consumidor final. (...) Tal tributo não onera, assim o a força econômica do empresário que compra e vende ou industrializa, porém a força econômica do consumidor, segundo ensina HERTING. Com base nisso, de forma quase universal, como vimos, consagra-se o princípio da não-cumulatividade, inclusive na Constituição brasileira, onde se permite compensar com o imposto devido o imposto cobrado nas operações anteriores.” (fls. 336/337) De outra parte, leciona Roque Antonio Carrazza em sua obra ICMS que: “A não cumulatividade no ICMS visa a evitar o indesejável efeito conhecido como “cascata” ou “piramidização”, fenômeno que prejudica as atividades econômicas, já que onera, repetida e sobrepostamente, todas as etapas da circulação de bens e da prestação de serviços. Destaque-se, como Raquel Mercedes Motta Xavier que a não cumulatividade, não veda a multiplicação de incidências, “da mesma espécie tributária sobre fatos (operações) interligadas e pertencentes a determinado setor da atividade econômica”; apenas impede “os efeitos econômicos que a cumulatividade provoca.” (...) Portanto, o princípio da não cumulatividade garante ao contribuinte, o pleno aproveitamento dos créditos de ICMS e tem o escopo de evitar que a carga econômica do tributo (i) distorça as formações dos preços das mercadorias ou dos serviços de transporte transmunicipal e de comunicação, e (ii) afete a competitividade das empresas. (...) Este foi o motivo que levou o constituinte originária a conceber a técnica pela qual o contribuinte de iure (i) transfere ao adquirente da mercadoria ou ao fruidor do serviço de transporte transmunicipal e de comunicação o ônus financeiro do imposto que adiantará ao Estado (ou ao Distrito Federal) e, (ii) credita-se do imposto que suportou em suas aquisições, e que lhe foi transferido pro seu fornecedor ” (Carrazza, Roque Antonio – ICMS, 16ª ed., 2012 rev. ampl., São Paulo: Malheiros, p. 399/401) É da vocação constitucional do ICMS, a sua não cumulatividade. Assim, qualquer lei que venha restringir este requisito estará inquinado do vício da inconstitucionalidade. Pretende a Impetrante ver excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, montante do ICMS total incidente na sua operação de venda, sem o desconto do crédito, decorrente da incidência na operação antecedente. Vejamos. O artigo 155 II da Carta Constitui atribui competência tributária aos Estados para instituir o imposto sobre circulação de mercadorias, no caso, o ICMS. Dispõe o §2º do artigo 155: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; Ainda são oportunos os ensinamentos de Roque Carrazza sobre o tema: “O citado tópico “compensando-se que for devido em cada operação (...) ou prestação” exige seja adotado um sistema de abatimentos, ou, se preferirmos, um mecanismo de deduções. O ICMS “será não cumulativo” simplesmente porque em cada operação ou prestação é assegurado ao contribuinte, de modo peremptório, pela própria Carta Suprema, uma dedução (abatimento) correspondente aos montante cobrados nas operações ou prestações anteriores. Estudaram muito bem o assunto, no Brasil, Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, para que: “O ‘abatimento’ é nitidamente, categoria jurídica de hierarquia constitucional: porque criada pela Constituição. Mais do que isso: é direito constitucional reservado ao contribuinte do ICM; o contribuinte o imposto estadual. O próprio texto constitucional que outorgou ao Estado poder de exigir o ICM deu ao contribuinte o direito de abatimento.” Em outro trecho prossegue: “De fato, na “dedução” (deduzione) do tributo não cumulativo – caso do ICMS – calcula-se o montante devido em operações (ou prestações) anteriores, e os créditos acumulados são apresentados como moeda escritura, na conta-corrente fiscal, com o fito de determinar-se a base de cálculo do tributo devido. E isto independentemente de, nas operações (ou prestações) anteriores, existirem benefícios fiscais ou financeiros respaldados em convênios interestaduais. (...) Exemplifiquemos, para que melhor se compreenda: se uma empresa mato-grossense vender uma mercadoria a uma empresa paulista, a operação interestadual será tributada, por meio de ICMS, sob uma alíquota de 12%. Estes mesmos 12% transformam-se num crédito fiscal, do qual a empresa paulista poderá apropriar-se, a fim, de utilizá-lo, no momento oportuno, como “moeda de pagamento” do tributo.” Desta maneira, entendo não ser cabível a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, do montante bruto do ICMS devido antes de abatido o crédito decorrente da compensação determinada constitucionalmente. Do valor total incidente sobre a operação, o contribuinte não o recolhe integralmente ao Fisco estadual, senão a diferença do quantum incidente na operação anterior, suportada por em momento anterior. Não seria razoável autorizar o contribuinte a se creditar de quantum maior do que o ICMS efetivamente recolhido, visto que pode, em atenção à norma constitucional, fazer valer o direito à compensação dos créditos decorrentes de operações anteriores. Neste sentido, não parece razoável que a Impetrante possa excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, montante que, em razão da não-cumulatividade deste tributo, não recolhe aos cofres públicos estaduais, reduzindo mais a base de cálculo dos tributos em testilha, inclusive, de quantia não efetivamente suportada a título de ICMS. Com efeito, se os tributos do PIS e da COFINS incidem sobre o faturamento, entendido este como a entrada definitiva no patrimônio do comerciante do valor da fatura emitida na transação comercial, só se pode excluir deste valor o montante efetivamente recolhido por este contribuinte aos cofres públicos, na medida em que ingressa definitivamente para o seu patrimônio o valor faturado excluído, o montante do ICMS que recolherá ao fisco estadual. No tocante ao pedido de compensação este deve observar o disposto no artigo 74 da Lei 9.430/96, com as modificações da Lei 10.637/2002, bem como ao disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. A questão já restou decidida pelo C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia, não cabendo decisão em sentido contrário. Dessarte, transcrevo ementa do julgado que pacificou a questão: Superior Tribunal de Justiça RESP 200900823661 Relator(a) LUIZ FUX PRIMEIRA SEÇÃO DJE DATA:01/02/2010..DTPB: Ementa..EMEN: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN). 2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66). 3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/86. 4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração". 5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si. 6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação. 7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos. 8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG). 10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19/12/2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuições federais. 11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensação, sponte própria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações. 12. Ausência de interesse recursal quanto à não incidência do art. 170-A do CTN, porquanto: a) a sentença reconheceu o direito da recorrente à compensação tributária, sem imposição de qualquer restrição; b) cabia à Fazenda Nacional alegar, em sede de apelação, a aplicação do referido dispositivo legal, nos termos do art. 333, do CPC, posto fato restritivo do direito do autor, o que não ocorreu in casu; c) o Tribunal Regional não conheceu do recurso adesivo da recorrente, ao fundamento de que, não tendo a sentença se manifestado a respeito da limitação ao direito à compensação, não haveria sucumbência, nem, por conseguinte, interesse recursal. 13. Os honorários advocatícios, nas ações condenatórias em que for vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados à luz do § 4º do CPC que dispõe, verbis: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior." 14. Consequentemente, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. (Precedentes da Corte: AgRg no REsp 858.035/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008; REsp 935.311/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 18/09/2008; REsp 764.526/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 07/05/2008; REsp 416154, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 25/02/2004; REsp 575.051, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/06/2004). 15. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por equidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário." (Súmula 389/STF). (Precedentes da Corte: EDcl no AgRg no REsp 707.795/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 16/11/2009; REsp 1000106/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009; REsp 857.942/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009; AgRg no Ag 1050032/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 20/05/2009) 16. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Desta forma, a compensação dos valores recolhidos, observará a lei vigente no momento do seu processamento (art. 74 e seguintes, da Lei 9.430/96), corrigindo-se os pagamentos já efetivados pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º, Lei 9.250/95), exigindo-se ainda aguardar o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN). Ainda, considerando que a ação foi ajuizada após a edição da Lei Complementar 118/05, a compensação só aproveitará os pagamentos feitos até 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da demanda. Confira-se: TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PIS. DECRETOS-LEI 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AJUIZAMENTO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LC 118/05. PRECEDENTES. 1.° Tendo em vista que a impetração é posterior à entrada em vigor da Lei Complementar n.º 118/05, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição ou a compensação tributária tem início, na hipótese, com a extinção definitiva do crédito, que ocorre na data do respectivo recolhimento (art. 168, CTN). 2.° Dessa forma, encontram-se prescritas as parcelas recolhidas no período anterior ao qüinqüênio que precedeu o ajuizamento da ação. 3.° Ficou comprovado o recolhimento pelas guias DARF acostadas aos autos no período de 20.07.92 a 15.10.98. 4. Proposta a ação em 14.09.05, transcorreu na espécie o lapso qüinqüenal, ocorrendo, conseqüentemente, a prescrição da pretensão à compensação dos valores pagos a maior pelo contribuinte. 5.°Precedentes: TRF3, AMS 97.03.047388-1, 6ª Turma, Des. Federal Regina Costa, v.u., j. 21.06.2006, DJU 04.09.2006, p. 555; TRF3 MS 2006.61.09.002697-7, 6ª Turma, Des. Federal Consuelo Yoshida, j. 18/03/2010, DJU 05/04/2010, p. 517. 6.°Agravo legal improvido. (TRF-3 – AMS 292.034 – 6ª T, rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 15/07/2010). Por todos: STJ – RESP 1002932 – 1ª Seção, rel. Min. Luiz Fux, DJE 18/12/2009). Desta forma, entendo que não é possível concluir pela exclusão do montante total do ICMS, sem a dedução do crédito decorrente da operação anterior tal como requerido pela parte autora, de maneira que o pedido procede em parte, tão somente com relação ao ICMS efetivamente recolhido. Ante ao exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para determinar abstenha-se a ré de exigir as contribuições sociais do PIS e da COFINS com a inclusão, na base de cálculo, do valor referente ao ICMS efetivamente recolhido, bem como declarar o direito à repetição do indébito, consoante fundamentação. Declaro extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil. Honorários advocatícios pelas partes ora fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando-se o disposto no caput do artigo 86 do CPC. Custas ex lege. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, § 3º, I, do CPC”. P. e Int. Santo André, 17 de maio de 2021.

17/05/2021, 00:00

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Baixa Definitiva

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Trânsito em julgado

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Extinção da execução ou do cumprimento da sentença

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Conclusão (para julgamento)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Todas as movimentações(99)