Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogados do(a)
APELANTE: HENRIQUE LAZZARINI MACHADO - SP246189-A, MAURY IZIDORO - SP135372-A, JORGE ALVES DIAS - SP127814-A
APELADO: MUNICIPIO DE SAO PAULO Advogado do(a)
APELADO: CASSIUS BAESSO FRANCO BARBOSA - SP296703-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011302-56.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogados do(a)
APELANTE: HENRIQUE LAZZARINI MACHADO - SP246189-A, MAURY IZIDORO - SP135372-A, JORGE ALVES DIAS - SP127814-A
APELADO: MUNICIPIO DE SAO PAULO Advogado do(a)
APELADO: CASSIUS BAESSO FRANCO BARBOSA - SP296703-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogados do(a)
APELANTE: HENRIQUE LAZZARINI MACHADO - SP246189-A, MAURY IZIDORO - SP135372-A, JORGE ALVES DIAS - SP127814-A
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO Advogado do(a)
APELADO: CASSIUS BAESSO FRANCO BARBOSA - SP296703-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é empresa pública criada pelo Decreto-Lei n.º 509/69 e regulada pela Lei n.º 6.538/78, destinada à prestação do serviço postal, de competência da União, consoante previsão do artigo 21, inciso X, da Constituição. No desenvolvimento dessa atividade, considerada serviço público por definição constitucional, é alcançada pela imunidade recíproca. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 601.392/PR, submetido à sistemática da repercussão geral nos termos do previsto no §3º do art. 543-B do CPC/73, consolidou o entendimento no sentido de que, diante das peculiaridades do serviço público postal, a imunidade recíproca aplica-se à ECT independentemente da natureza da atividade por esta exercida. Confira-se: "Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido." (STF, RE 601392, Rel.: Ministro JOAQUIM BARBOSA, Rel. para Acórdão: Ministro GILMAR MENDES, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em: 28/02/2013, DJe: 05/06/2013) Assim, dado o caráter irrestrito da imunidade tributária de que goza a ECT, não há dúvidas quanto ao direito à restituição dos valores recolhidos a título de ISSQN incidentes sobre a prestação de serviço prestada pela empresa. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o ISSQN pode ter natureza de tributo direto ou indireto, dependendo do caso e da avaliação de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido. Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça entende que a restituição, nesse caso, prescinde de comprovação que o encargo financeiro não foi repassado ao contribuinte de fato, pois a empresa pública sempre se considerou imune, com fulcro no art. 12 do Decreto-lei nº 509/1969, não tendo computado a exação na composição de preço, portanto: “TRIBUTÁRIO. ISS. ECT. IMUNIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA DE PROVA DE A EMPRESA TER ASSUMIDO O ENCARGO FINANCEIRO OU ESTAR EXPRESSAMENTE AUTORIZADA PELOS TOMADORES DOS SERVIÇOS. 1. O recurso questiona se, para repetir indébito relativo ao ISS sobre serviços postais, decorrente de imunidade que lhe foi reconhecida, a ECT teria de comprovar autorização do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. 2. Consoante a jurisprudência do STJ, o ISS pode assumir a natureza de tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC), classificação essa que dependerá de análise, caso a caso, de existência de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido. 4. O acórdão recorrido considerou que "não é razoável supor que os valores fixados pelo Ministério da Fazenda para os serviços prestados pela ECT não levam em conta os custos necessários para a sua realização. Portanto, para que a ECT possa pleitear a repetição de indébito, é imprescindível que tenha a autorização do contribuinte de fato". 5. A revisão dessa conclusão não encontra obstáculo na Súmula 7/STJ, uma vez que o acórdão recorrido não chegou à sua conclusão com base na prova dos autos, mas com base em presunção. 6. O art. 12 do Decreto-lei Decreto-lei 509/69 estabelece que a ECT goza dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, inclusive em relação a imunidade tributária, direta ou indireta. Embora contestada por diversas Fazendas Municipais e Estaduais, a validade desse dispositivo sempre foi sustentada pelos Correios e pela Administração Federal, razão pela qual não tem razoabilidade presumir que, na composição das tarifas postais, o Ministério da Fazenda levasse em conta um ISS ou um ICMS que seriam repassados aos tomadores dos serviços, pois seu entendimento sempre foi o de que a ECT não se sujeita ao pagamento destes impostos. A presunção seria exatamente aquela oposta à assumida pelo acórdão recorrido, ou seja, de que não havia repasse do custo do ISS ao consumidor final. 8. Recurso Especial provido para reconhecer o direito à repetição do indébito relativo ao ISS, afastando a necessidade de prova de a empresa ter assumido o encargo pelo tributo ou estar expressamente autorizada pelos tomadores dos serviços.” (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1642250 2016.03.06197-6, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/04/2017..DTPB:.) Infere-se, pois, que se a ECT goza de imunidade tributária absoluta, não podemos supor que nos preços dos serviços públicos, tabelados pelo Ministério da Economia, houvesse a inclusão das despesas para o recolhimento do ISSQN, não havendo que se falar em transferência dos encargos financeiros do imposto ao tomador do serviço. Assim, desnecessária a comprovação de que a ECT suportou o encargo financeiro do ISSQN que incidiu sobre os seus serviços postais, uma vez que tal fato é presumido. Pelo exposto, tenho ser o caso de reformar a r. sentença monocrática para reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos a título de ISSQN, convergindo com o posicionamento anteriormente adotado pela 4ª turma do TRF3, a saber: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ECT. ISS. DESNECESSIDADE DE PROVA DE QUE A EMPRESA ASSUMIU O ENCARGO FINANCEIRO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. JUROS MORATÓRIOS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. RECURSO PROVIDO. - O E. STJ já reconheceu o direito da ECT à repetição do indébito relativo ao ISS, afastando a necessidade de prova de a empresa ter assumido o encargo pelo tributo ou estar expressamente autorizada pelos tomadores dos serviços. - Os preços dos serviços postais, tabelados pelo Ministério da Fazenda - atual Ministério da Economia, não pressupõem a incidência de ISS, portanto, em tese, não haveria que se falar em transferência dos encargos financeiros do ISS ao tomador do serviço. - Assim, desnecessária a comprovação de que a ECT suportou o encargo financeiro do ISS que incidiu sobre os seus serviços postais, uma vez que tal fato é presumido. Precedente da C. 4ª Turma deste TRF3. - Dado o caráter irrestrito da imunidade tributária de que goza a ECT, deve ser reconhecido o direito à restituição dos valores recolhidos a título de ISS, o qual se restringe ao período de cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação. - No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. - Apelação provida. (ApCiv nº 0006144-42.2016.4.03.6100. Relatora Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE. 4ª Turma do TRF3. Data do Julgamento: 31/01/2020. Data da Publicação: 04/02/2020) TRIBUTÁRIO. ISSQN. ECT. IMUNIDADE RECÍPROCA. REPETIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE NÃO REPASSE DO ENCARGO. DESNECESSIDADE. CORREÇÃO E JUROS. LEI MUNICIPAL. 1. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos goza de imunidade recíproca, sendo irrelevante a atividade subjacente desenvolvida. 2. Segundo o E. Superior Tribunal de Justiça, prescinde-se de comprovação que o encargo financeiro não foi repassado ao contribuinte de fato, pois a empresa pública sempre se considerou imune, com fulcro no art. 12 do Decreto-lei nº 509/1969, não tendo computado a exação na composição de preço, portanto. 3. Correção monetária e juros de mora de acordo com a legislação municipal (Súmula nº 523 do STJ; REsp 1495144/RS). 4. Apelação provida. (ApCiv nº 5006434-35.2017.4.03.6100. Relatora: Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA. 4ª Turma do TRF3. Data do Julgamento: 22/04/2020. Data da Publicação: 28/04/2020) No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Ao consagrar essa orientação, a Corte Superior afastou a regra do parágrafo único, do artigo 167 do Código Tributário Nacional, que prevê o trânsito em julgado da decisão para sua aplicação.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011302-56.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Trata-se de recurso de apelação interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT da r. sentença que julgou improcedente a presente Ação de Repetição de Indébito na qual requer a restituição do recolhimento do Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) pagos ao Município de São Paulo, em razão da sua imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal de 1988. Em consequência, condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 3º, inciso I, e 4º, inciso III, do Código de Processo Civil. Inconformada, a apelante alega que o entendimento jurisprudencial utilizado pelo MM. Juízo a quo para fundamentar o julgado encontra-se superado pela STJ, que não mais necessita comprovar ter suportado o ônus financeiro do tributo em questão. Declara que o ISS não está embutido no preço final dos serviços pela impossibilidade do repasse em razão da imunidade que lhe foi conferida, o que pode ser provado pelos documentos juntados na inicial, que comprovam que o valor total das postagens indicado nos extratos é o valor da fatura a ser paga pelo tomador de serviços, constatando-se que o ISS não se encontra embutido no preço final. Aduz que no caso em debate
trata-se de um imposto de caráter direto, haja vista a lei municipal ter elencado a ECT como contribuinte, sendo o tomador apenas o responsável tributário. E mesmo que fosse indireto, demonstra que efetivamente suportou o encargo financeiro, sofrendo o desconto correspondente ao valor do tributo no pagamento das faturas, recebendo a menor, sendo a diferença retida pelo tomador do serviço e recolhida em favor dos cofres municipais, razão pela qual tem direito a repetição do indébito. Com contrarrazões, nas quais o ente público solicitou que, em caso de reversão do julgado, os juros de mora incidam tão somente a partir do trânsito em julgado, subiram os autos a esta Corte, para julgamento. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011302-56.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Ante o exposto, dou provimento à apelação da ECT a fim de julgar procedente a ação de repetição do indébito nos termos acima consignados, invertendo-se os ônus sucumbenciais. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ISSQN. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. COMPROVAÇÃO DE NÃO REPASSE DO ENCARGO. DESNECESSIDADE. JUROS MORATÓRIOS. 1. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é empresa pública criada pelo Decreto-Lei n.º 509/69 e regulada pela Lei n.º 6.538/78, destinada à prestação do serviço postal, de competência da União, consoante previsão do artigo 21, inciso X, da Constituição. No desenvolvimento dessa atividade, considerada serviço público por definição constitucional, é alcançada pela imunidade recíproca. 2. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 601.392/PR, submetido à sistemática da repercussão geral nos termos do previsto no §3º do art. 543-B do CPC/73, consolidou o entendimento no sentido de que, diante das peculiaridades do serviço público postal, a imunidade recíproca aplica-se à ECT independentemente da natureza da atividade por esta exercida. 3. Dado o caráter irrestrito da imunidade tributária de que goza a ECT, não há dúvidas quanto ao direito à restituição dos valores recolhidos a título de ISSQN incidentes sobre a prestação de serviço prestada pela empresa. 4. Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça entende que a restituição, nesse caso, prescinde de comprovação que o encargo financeiro não foi repassado ao contribuinte de fato, pois a empresa pública sempre se considerou imune, com fulcro no art. 12 do Decreto-lei nº 509/1969, não tendo computado a exação na composição de preço. 5. Infere-se, pois, que se a ECT goza de imunidade tributária absoluta, não podemos supor que nos preços dos serviços públicos houvesse a inclusão das despesas para o recolhimento do ISSQN, não havendo que se falar em transferência dos encargos financeiros do imposto ao tomador do serviço. Assim, desnecessária a comprovação de que a ECT suportou o encargo financeiro do ISSQN que incidiu sobre os seus serviços postais, uma vez que tal fato é presumido. 6. No tocante aos juros moratórios, o STJ firmou entendimento no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996. Ao consagrar essa orientação, a Corte Superior afastou a regra do parágrafo único, do artigo 167 do Código Tributário Nacional, que prevê o trânsito em julgado da decisão para sua aplicação. 7. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da ECT a fim de julgar procedente a ação de repetição do indébito nos termos consignados, invertendo-se os ônus sucumbenciais, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.