Apelação / Remessa Necessária 5005338-34.2021.4.03.6103 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5005338-34.2021.4.03.6103 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

28/04/2025, 09:48

Publicação

11/04/2025, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

10/04/2025, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMBRAER S.A. Advogados do(a) APELANTE: DENIS KENDI IKEDA ARAKI - SP310830-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A Advogado do(a) SUCEDIDO: LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317-A Advogados do(a) APELANTE: LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A., EMBRAER S.A. Advogados do(a) APELADO: DENIS KENDI IKEDA ARAKI - SP310830-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A Advogados do(a) APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Id. 316568850: EMBRAER S.A., qualificando-se como sucessora por incorporação de ELEB EQUIPAMENTOS LTDA., requer: "(i) a anotação da sucessão processual da impetrante Eleb Equipamentos Ltda., em razão de sua incorporação pela empresa Embraer S.A., que, na condição de incorporadora sucederá a incorporada em todos seus direitos e obrigações, inclusive no que se refere ao direito em discussão na presente ação mandamental; (ii) a extinção parcial do feito, sem a resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, especificamente no que se refere à incorporada e somente com relação aos fatos geradores posteriores à incorporação (01.01.2025), na medida em que a incorporadora, ora sucessora, possui ação própria sobre o mesmo tema (Mandado de Segurança nº 5000436-77.2017.4.03.6103); (iii) o regular prosseguimento do feito em relação à exclusão do ISS das bases de incidência do PIS e da COFINS da incorporadora no que se refere aos fatos gerados anteriores a 01.01.2025, com a inclusão da incorporadora (Embraer S.A.) no polo ativo da demanda, bem como a continuidade, sem alterações, da ação com relação à litisconsorte Yaborã Indústria Aeronáutica Ltda.". Instada, a União alegou não haver óbice ao deferimento da substituição processual, nos moldes em que pleiteada. Decido. Se a empresa impetrante foi extinta em face da incorporação pela Embraer S.A., há a necessidade de se regularizar o feito com a sucessão processual e o ingresso da empresa incorporadora no lugar de ELEB EQUIPAMENTOS LTDA. A propósito: AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 2.044.041/CE, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024; AgInt no REsp 1.804.271/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe de 19/12/2019; AgRg no REsp 1.106.986/MT, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 4/11/2014, DJe de 14/11/2014. Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005338-34.2021.4.03.6103 RELATOR: Gab. Vice Presidência SUCEDIDO: ELEB EQUIPAMENTOS LTDA DEFIRO, pois, o pedido e determino a retificação da autuação, fazendo constar a empresa EMBRAER S.A., no lugar da empresa incorporada, ELEB EQUIPAMENTOS LTDA., bem como que as futuras intimações sejam feitas em nome do procurador indicado. HOMOLOGO o pedido de desistência parcial do mandado de segurança em relação à empresa incorporada, quanto ao pedido de exclusão do ISS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, referentes aos fatos geradores posteriores à incorporação (01/01/2025) e extingo parcialmente o processo sem resolução de mérito, apenas no que se refere a essa parcela do pedido, nos termos do art. 485, VIII, do Código de Processo Civil. Int. Após, retornem-se ao sobrestamento. São Paulo, 27 de março de 2025.

Outras Decisões

27/03/2025, 17:25

Conclusão (para admissibilidade recursal)

24/03/2025, 20:15

Expedida/certificada

20/03/2025, 15:40

Remessa (outros motivos)

20/03/2025, 14:11

Recebimento

18/03/2025, 14:01

Mero expediente

17/03/2025, 13:35

Conclusão (para admissibilidade recursal)

10/03/2025, 15:18

Remessa (outros motivos)

10/03/2025, 09:52

Recebimento

07/03/2025, 13:29

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

07/03/2025, 13:20

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

07/03/2025, 13:20

Documentos

Intimação

•10/04/2025, 00:00

08/12/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A. Advogados do(a) APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005338-34.2021.4.03.6103 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A. Advogados do(a) APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A. Advogados do(a) APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O As razões expostas pela agravante em nada abalam a anterior fundamentação. Inicialmente, há de se reafirmar, no presente caso, a possibilidade de aplicação do disposto no art. 932 do CPC, que conferiu ao Relator a possibilidade de dar ou negar provimento ao recurso. "Art. 932. Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (...) Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível." Quanto à questão preliminar, reitero que a decisão agravada foi proferida nos termos do art. 932, IV, b, do CPC, em entendimento aplicável ao RE nº 574.706/PR, julgado em sede de repercussão geral, inexistindo qualquer nulidade nesse sentido. No mesmo sentido, transcrevo a jurisprudência desta E. Corte: “AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS. 1. O julgamento monocrático tem por objeto liberar as pautas de julgamento dos tribunais de recursos cuja matéria já tenha entendimento firmado na jurisprudência majoritária das Cortes nacionais. 2. Não há que se falar em ofensa ao duplo grau de jurisdição se a questão já foi reiteradamente discutida nos Tribunais. 3. Os argumentos trazidos pelas agravantes já foram debatidos e resolvidos pela decisão recorrida. 4. Agravos não providos.” (destaques nossos) (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002894-44.2020.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 29/08/2022, Intimação via sistema DATA: 01/09/2022) Quanto à questão principal, reitere-se que, no presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores indevidamente recolhidos. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei nº 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E. STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Ressalto, ainda, que o entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. Dessa forma, tanto o ICMS como o ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que os referidos impostos não configuram faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Estados/Municípios. No mesmo sentido, já se manifestou a Egrégia Segunda Seção desta Corte. Confira-se: "EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Embargos infringentes providos." (Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se) A ata do referido julgamento restou assim concluída: "JULGADO EMBARGOS INFRINGENTES (DECISÃO: 'A SEGUNDA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA QUE PREVALEÇA O VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DOS PIS/COFINS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO (RELATOR). VOTARAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÔNICA NOBRE, MARCELO SARAIVA, DIVA MALERBI, ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, NERY JÚNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, JOHONSOMDI SALVO E NELTON DOS SANTOS. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA.) (RELATOR P/ACORDÃO: DES.FED. ANTONIO CEDENHO) (EM 02/05/2017)" E ainda, colaciono precedente desta E. Turma, verbis: "TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. ISS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. -O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - No que toca a eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não é possível nesta fase processual, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - In casu, o acórdão prolatado está em divergência com a orientação do Supremo Tribunal Federal, cabendo, nos termos do art. 1.040, II, NCPC (antigo art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC 1973), retratação para adequação à jurisprudência. - Em relação ao pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, sob o argumento de não se enquadrar no conceito de faturamento, nos termos em que estabelecem o art. 195, I, da Constituição Federal, anoto que em relação a prova pré-constituída, no REsp nº 1.111.164/BA - Recurso repetitivo - art. 543-C do CPC/1973, representativo da controvérsia, restou sedimentada a necessidade da comprovação dos valores que o impetrante pretende compensar, mediante a juntada aos autos das respectivas guias de recolhimento. - O regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente á época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). - No entanto, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos em que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, submetido ao rito dos recursos repetitivos. - A correção do indébito deve ser aquele estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. - No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Ao consagrar essa orientação, a corte superior afastou a regra do parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional, que prevê o trânsito em julgado da decisão para sua aplicação. - Apelação da Autora provida.” (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 339384 - 0023076-81.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 22/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017). Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída dos serviços do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação, quanto a impossibilidade da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, considero inaplicável ao ISS a modulação temporal acima referida pois a modulação de efeitos das decisões do egrégio Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Vale dizer, a modulação trazida nos autos do RE nº 574.706 tratou especificamente do ICMS que aquela Colenda Corte modulou os efeitos considerando a data do julgamento. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616. Não se pode descartar que o e. Supremo Tribunal Federal, adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento do e. Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN. Ademais, entendo descabido o pleito de suspensão do feito relativo ao pedido de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que inexiste qualquer determinação nesse sentido no andamento do feito. É sabido que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão alusiva à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS em 10/10/2008 (Tema n° 118 leading case: RE nº 592.616), todavia ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, filio-me ao entendimento existente nesta E. Corte no sentido de que não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO /REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020). Assim, a decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. Por tais razões, nego provimento ao agravo. É o voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ISS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. 4. É descabido o pleito de suspensão do feito relativo ao pedido de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que inexiste qualquer determinação nesse sentido no andamento do feito. 5. É sabido que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão alusiva à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS em 10/10/2008 (Tema n° 118 leading case: RE nº 592.616), todavia ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, filio-me ao entendimento existente nesta E. Corte no sentido de que não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO /REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020). 6. Agravo improvido. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005338-34.2021.4.03.6103 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Trata-se de agravo interno (ID 270134271) interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) contra a decisão proferida por este Relator (ID 268867568) que, nos termos do art. 932, IV, b, do CPC, negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e deu provimento à apelação da impetrante, para reconhecer o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão indevida do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observada a prescrição quinquenal. Em suas razões de inconformismo a União Federal, alega, preliminarmente, que o recurso de apelação somente poderia ter sido improvido (ou provido apenas parcialmente) por decisão monocrática caso fosse contrário a Súmula (dos Tribunais Superiores ou do próprio Tribunal), a acórdão proferido pelo E. STF ou pelo C. STJ em julgamento de recursos repetitivos. Alega, ainda, que a exclusão do ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo E. STF no RE nº 574.706, sendo que o C. STJ já se pronunciou em sede de Recurso Especial Repetitivo nº 1.330.737 pela sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, requer a suspensão do feito até o julgamento do RE nº 592.616. Intimada, a parte agravada manifestou-se nos autos (ID 271395396). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005338-34.2021.4.03.6103 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Juíza Fed. Conv. DIANA BRUNSTEIN e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausente, justificadamente, em razão de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE (substituída pela Juíza Fed. Conv. DIANA BRUNSTEIN), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

28/07/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A. Advogados do(a) APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005338-34.2021.4.03.6103 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ISS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à impetração. Foi proferida sentença parcialmente concessiva da segurança pelo r. Juízo a quo (ID n° 258036008) para assegurando à parte impetrante o direito líquido e certo de não ser compelida a incluir o ISSQN destacado de suas notas fiscais nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quanto aos valores devidos a partir de 15 de março de 2017. Poderá a impetrante, após o trânsito em julgado, compensar os valores indevidamente pagos a esse título, desde essa data (e a partir de então), com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (aplicando-se a regra do pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2017, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.670/2018, se for o caso), sobre os quais deve ser aplicada a taxa SELIC, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária ou juros, calculada a partir da data do pagamento indevido e até o mês anterior ao da compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. A referida compensação ficará sujeita às regulares atribuições fiscalizatórias da autoridade impetrada e de seus agentes. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformada com a r.decisão, apelam as partes. A União Federal aduz, inicialmente, a impossibilidade de aplicação do entendimento fixado no Tema n° 69 ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que se tratam de situações distintas, haja vista estar previsto para ser apreciado no Tema n° 118. Defende, ainda, em síntese, a necessidade de reforma do julgado, ao argumento de que o raciocínio aplicado no julgamento do RE n 574.706/PR não pode ser aplicado indistintamente aos demais tributos. Argumenta, nesse sentido, de que o. ISS é custo do processo produtivo. Pugna, também, pela impossibilidade de deferimento de pedido de repetição em pecúnia na via administrativa no feito, em observância ao princípio constitucional do precatório. Pleiteia, por fim, pela impossibilidade de utilização do mandado de segurança com o objetivo de receber parcelas pretéritas. A impetrante pugna pelo reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. É o breve relatório. Decido. A matéria discutida nos autos comporta julgamento nos termos do artigo 932, do Novo Código de Processo Civil, que conferiu ao relator a possibilidade de dar ou negar provimento ao recurso: "Art. 932. Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à impetração. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/77, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a parte autora tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Ressalto, ainda, que o entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação. Dessa forma, tanto o ICMS como o ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que os referidos impostos não configuram faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Estados/ Municípios. No mesmo sentido, já se manifestou a Egrégia Segunda Seção desta Corte. Confira-se: "EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do pis e da cofins. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do pis e da cofins se aplica ao iss. IV - Embargos infringentes providos." (Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se) A ata do referido julgamento restou assim concluída: "JULGADO EMBARGOS INFRINGENTES (DECISÃO: 'A SEGUNDA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA QUE PREVALEÇA O VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DOS PIS/COFINS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO (RELATOR). VOTARAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÔNICA NOBRE, MARCELO SARAIVA, DIVA MALERBI, ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, NERY JÚNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, JOHONSOMDI SALVO E NELTON DOS SANTOS. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA.) (RELATOR P/ACORDÃO: DES.FED. ANTONIO CEDENHO) (EM 02/05/2017)" E ainda, colaciono precedente desta E. Turma, verbis: "TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. ISS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. -O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (pis) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (cofins). - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - No que toca a eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não é possível nesta fase processual, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do pis/cofins aplica-se também ao caso da inclusão do iss, já que a situação é idêntica. - In casu, o acórdão prolatado está em divergência com a orientação do Supremo Tribunal Federal, cabendo, nos termos do art. 1.040, II, NCPC (antigo art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC 1973), retratação para adequação à jurisprudência. - Em relação ao pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do pis/cofins, sob o argumento de não se enquadrar no conceito de faturamento, nos termos em que estabelecem o art. 195, I, da Constituição Federal, anoto que em relação a prova pré-constituída, no REsp nº 1.111.164/BA - Recurso repetitivo - art. 543-C do CPC/1973, representativo da controvérsia, restou sedimentada a necessidade da comprovação dos valores que o impetrante pretende compensar, mediante a juntada aos autos das respectivas guias de recolhimento. - O regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente á época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). - No entanto, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos em que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, submetido ao rito dos recursos repetitivos. - A correção do indébito deve ser aquele estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. - No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Ao consagrar essa orientação, a corte superior afastou a regra do parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional, que prevê o trânsito em julgado da decisão para sua aplicação. - Apelação da Autora provida. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 339384 - 0023076-81.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 22/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017 ) No mais, é bem de ver que a jurisprudência se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da sua Súmula do Superior Tribunal de Justiça: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. O mandado de segurança, no entanto, não é via adequada para o pleito de repetição de indébito, pela restituição, porque não é substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula 269 do STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. No presente caso, a parte postula o reconhecimento do direito à compensação e não à restituição. De tal sorte, é possível, por esta via, declarar o direito à compensação, a ser promovida na via administrativa, observados os parâmetros legais e o prazo prescricional. Quanto à análise da compensação tributária em sede mandamental, observo que o próprio C. STJ tem reiterado a aplicação do seu Enunciado 213, limitando, in casu, a prova à simples condição de credora tributária, por não se confundir com os fundamentos adotados no REsp 1.111.164/BA, afinal ao Poder Judiciário cabe tão somente a declaração do direito à compensação, ficando o ajuste de contas a cargo do Fisco no exercício da atividade que lhe é própria, sujeitando-se toda a operação à fiscalização e ao controle da autoridade administrativa. Nesse sentido, colaciono: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SEDE DE MANDANDO DE SEGURANÇA (SÚMULA 213 DO STJ). PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA PÚBLICA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Quando a Súmula 213/STJ afirma que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, não retira do writ a sua natureza mandamental. O órgão julgador declara o direito à compensação, determina o regime jurídico aplicável e concede ordem para que a autoridade tributária não exija o tributo considerado indevido, nem obstaculize o encontro de contas nos termos fixados judicialmente. 2. É preciso ressaltar que ao Judiciário caberá apenas a declaração do direito à compensação, sendo certo que o ajuste de contas, em se tratando de ICMS, será feito administrativamente e sujeito a conferência e posterior homologação pela autoridade competente. 3. A alegação, referente ao pedido de suspensão do processo até o julgamento da questão prejudicial de ilegitimidade passiva da suposta autoridade coatora, no REsp. 1.352.425/MG, ficou prejudicada, tendo em vista que foi negado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Pública, em 26.5.2015. 4. Agravo Regimental da Fazenda Pública desprovido." (AgRg no RMS 39.625/MG, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j. 20/02/2018, DJe 05/03/2018; destaquei) No caso em concreto, a impetrante carreou aos autos documentos que comprovam a sua condição de credora tributária das exações em questão por meio de documentos (ID n° 258035777 a 2580355778), satisfazendo a exigência para fins de compensação. No entanto, considero inaplicável ao ISS a modulação temporal acima referida pois a modulação de efeitos das decisões do egrégio Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Vale dizer, a modulação trazida nos autos do RE 574.706 tratou especificamente do ICMS que aquela Colenda Corte modulou os efeitos considerando a data do julgamento. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE 592.616. Não se pode descartar que o e. Supremo Tribunal Federal, adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE 574.706. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento do e. Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN. Assim, no caso, deve ser declarado o direito à compensação, observado o lustro prescricional de cinco anos anteriores à propositura da ação, na forma da legislação de regência, que deverá ser realizada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o disposto no artigo 170-A do CTN, com a incidência de correção monetária e juros, apenas pela taxa SELIC, sobre os valores a serem compensados junto ao Fisco desde o recolhimento indevido. Diante do exposto, com fundamento no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, dou provimento à apelação da impetrante, para reconhecer o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão indevida do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Nego provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, nos termos da fundamentação. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Publique-se e Intime-se. São Paulo, 06 de feveiro de 2023.

08/02/2023, 00:00

02/02/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A. Advogados do(a) IMPETRANTE: KARINA FERNANDES - SP445022, VICTORIA TRIVELATO TORDIN - SP376394, LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317, MARCUS FURLAN - SP275742, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062, DENIS KENDI IKEDA ARAKI - SP310830 Advogados do(a) IMPETRANTE: KARINA FERNANDES - SP445022, VICTORIA TRIVELATO TORDIN - SP376394, LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317, MARCUS FURLAN - SP275742, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062, DENIS KENDI IKEDA ARAKI - SP310830 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005338-34.2021.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos Trata-se de mandado de segurança, proposta com a finalidade de suspender a inclusão do ISSQN sobre a base de cálculo do COFINS e da contribuição ao PIS, com restituição/compensação dos recolhimentos indevidos nos últimos cinco anos. Ao final, requer a concessão da segurança para declarar o direito da parte autora de excluir, da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, os valores recolhidos a título de ISS, declarando seu direito de compensar os valores indevidamente pagos a esse título. Sustenta a impetrante, em síntese, que o STF consolidou entendimento favorável à Impetrante em julgamento do recurso submetido à repercussão geral da matéria em relação à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, afirmando que o mesmo entendimento aplica-se ao ISS, ante a similitude dessas exações. A inicial foi instruída com documentos. A impetrante recolheu as custas. O pedido de liminar foi indeferido. O Ministério Público Federal sustentou que não há interesse público que exija sua intervenção no feito, tendo restituído os autos eletrônicos sem pronunciamento quanto ao mérito da impetração. A União requereu seu ingresso no feito. A autoridade impetrada prestou informações em que sustenta, preliminarmente, a inadequação da via eleita. No mérito, afirma a legalidade e constitucionalidade da exigência aqui discutida. É o relatório. DECIDO. O interesse processual está presente, tendo em vista que a autoridade impetrada não admite a existência do indébito tributário em discussão. De fato, ainda que a incidência decorra imediatamente da lei, é possível vislumbrar ofensa a direito líquido e certo mesmo quando o ato impugnado está previsto em lei, que pode ser declarada incidentalmente inconstitucional em qualquer meio processual, inclusive no mandado de segurança, garantia constitucional que integra o núcleo imodificável do Texto de 1988. Não há, pois, como falar em impetração contra lei em tese. Embora a parte impetrante busque afastar um comando emanado da Lei, é evidente que, supondo a plausibilidade do direito invocado, estará sujeita à atuação da Administração Tributária que, jungida à absoluta legalidade, não poderia furtar-se à aplicação dessa mesma lei. Realmente, está presente o justo receio de que a parte impetrante, sem o resguardo de um provimento jurisdicional, venha a sofrer quase que inevitavelmente os efeitos da exigência ora questionada, daí emergindo seu interesse processual. De outra parte, a providência jurisdicional requerida não se destina a homologar os cálculos apresentados pela impetrante, mas simplesmente ao reconhecimento do alegado direito à compensação, ficando esse procedimento sujeito às regulares atribuições fiscalizatórias da Administração Tributária. Acresça-se, ademais, que a Súmula nº 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece o mandado de segurança como meio processual adequado à declaração do direito à compensação de tributos. Quanto ao mais, estão presentes a legitimidade das partes e o interesse processual, bem como os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. A controvérsia relativa à inclusão (ou não) do ICMS nas bases imponíveis da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da contribuição ao PIS foi objeto de decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral. A ementa do acórdão restou publicada em 02.10.2017, com o seguinte teor: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 02.10.2017). No julgamento dos embargos de declaração interpostos em face desse v. acórdão, o STF entendeu por bem modular os efeitos do julgado, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como também se vê, o STF esclareceu que o ICMS a ser considerado é o destacado das notas fiscais, não o ICMS recolhido, pacificando também tal questão. Trata-se de julgado que obrigatoriamente deve ser aplicado neste grau de jurisdição, conforme a inteligência do artigo 927, III, do Código de Processo Civil. Mesmo que, ontologicamente, seja possível diferenciar os recursos extraordinários repetitivos daqueles decididos em regime de repercussão geral, a vinculação de ambos os julgados é medida que se impõe, como consequência, inclusive, do dever atribuído aos Tribunais de que uniformizem sua jurisprudência e mantenham-na “estável, íntegra e coerente” (art. 926 do CPC). Como se viu, ao não admitir que o ICMS seja incluído nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, a Suprema Corte considerou que tal grandeza não poderia ser incluída no conceito de “faturamento” ou “receita”, já que se trata de renda dos Estados membros tributantes. A mesma ratio se aplica, evidentemente, ao ISS, tributo municipal incidente sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, que tampouco poderá ser considerado como parte do faturamento ou da receita dos contribuintes. Nesse sentido, inclusive, é o julgado unânime proferido pela Segunda Seção do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Embargos infringentes providos. (EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017). Quanto à compensação requerida, observo que só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do Código Tributário Nacional). Registro que, na presente ação, a sentença irá se limitar a declarar o direito à compensação. A comprovação do efetivo pagamento dos tributos a serem compensados, bem assim sua suficiência e regularidade, será feita na esfera administrativa, consoante a tese firmada pelo STJ no julgamento dos RESP’s nº 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (DJe de 11/3/2019), na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 118). Observo que o STJ também decidiu na sistemática dos recursos especiais repetitivos que a lei aplicável na compensação de tributos é aquela vigente por ocasião da propositura da demanda (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1º/2/2010). Assim, tratando-se de ação proposta depois de 30 de maio de 2018 (data de vigência da Lei nº 13.670/2018), a compensação não será mais limitada aos tributos de mesma espécie e destinação constitucional, dado que revogada a regra do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. Deve ser observado, se for o caso, o estabelecido pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2017, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.670/2018. Não é possível deferir, em mandado de segurança, o pedido de repetição de indébito, por encontrar óbice nas Súmulas nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Veja-se que, sendo o mandado de segurança uma ação constitucional, a interpretação que lhe é dada pela Suprema Corte deverá prevalecer sobre a do STJ, daí porque, com a devida vênia a respeitáveis entendimentos em sentido diverso, a Súmula nº 461 do STJ não dá amparo à pretensão repetitória. A opção entre compensação e repetição, reconhecida no precedente firmado no RESP 1.114.404, também na sistemática dos recursos repetitivos, tampouco se aplica ao mandado de segurança, dado o impedimento materializado nas citadas Súmulas do STF. Nesse sentido é também o entendimento firmado pelo TRF 3ª Região, de que são exemplos a ApelRemNec 0002229-48.2017.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, intimação via sistema em 08/09/2020, e ApelRemNec 5031750-16.2018.4.03.6100, 3ª Turma, Rel. Desembargador Federal CARLOS MUTA, intimação via sistema em 12/05/2020. Entendo possível à parte impetrante, apenas, que requeira a restituição administrativa dos valores pagos indevidamente, a ser analisada naquela esfera. Em face do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para conceder em parte a segurança, assegurando à parte impetrante o direito líquido e certo de não ser compelida a incluir o ISSQN destacado de suas notas fiscais nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quanto aos valores devidos a partir de 15 de março de 2017. Poderá a impetrante, após o trânsito em julgado, compensar os valores indevidamente pagos a esse título, desde essa data (e a partir de então), com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (aplicando-se a regra do pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2017, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.670/2018, se for o caso), sobre os quais deve ser aplicada a taxa SELIC, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária ou juros, calculada a partir da data do pagamento indevido e até o mês anterior ao da compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. A referida compensação ficará sujeita às regulares atribuições fiscalizatórias da autoridade impetrada e de seus agentes. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. P. R. I. O.” São José dos Campos, na data da assinatura.

25/11/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: ELEB EQUIPAMENTOS LTDA, YABORA INDUSTRIA AERONAUTICA S.A. Advogados do(a) IMPETRANTE: KARINA FERNANDES - SP445022, VICTORIA TRIVELATO TORDIN - SP376394, LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317, MARCUS FURLAN - SP275742, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062, DENIS KENDI IKEDA ARAKI - SP310830 Advogados do(a) IMPETRANTE: KARINA FERNANDES - SP445022, VICTORIA TRIVELATO TORDIN - SP376394, LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317, MARCUS FURLAN - SP275742, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062, DENIS KENDI IKEDA ARAKI - SP310830 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP D E C I S Ã O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005338-34.2021.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, proposta com a finalidade de suspender a inclusão do ISS sobre a base de cálculo do COFINS e da contribuição ao PIS, com restituição/compensação dos recolhimentos indevidos nos últimos cinco anos. Ao final, requer a concessão da segurança para declarar o direito da parte autora de excluir, da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, os valores recolhidos a título de ISS, declarando seu direito de compensar os valores indevidamente pagos a esse título. Sustenta a impetrante, em síntese, que o STF consolidou entendimento favorável à Impetrante em julgamento do recurso submetido à repercussão geral da matéria em relação à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, afirmando que o mesmo entendimento aplica-se ao ISS, ante a similitude dessas exações. A inicial foi instruída com documentos. É síntese do necessário. DECIDO. Não verifico prevenção com os processos apontados, por se tratar de pedidos diferentes. Sem embargo da garantia constitucional que franqueia o mais amplo acesso à jurisdição, inclusive para evitar lesões a direito (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988), a concessão de medidas liminares em mandado de segurança não se satisfaz com a mera alegação de “periculum in mora”, ou de “dano grave e de difícil reparação”. É necessário, ao contrário, que esteja presente uma situação concreta que, caso não impedida, resulte na “ineficácia da medida”, caso seja concedida somente na sentença (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009). No caso em exame, a parte impetrante vem se sujeitando há muitos anos ao recolhimento dessas contribuições (de acordo com a sistemática discutida nestes autos), o que afasta o risco de ineficácia da decisão que exija uma tutela imediata. Em face do exposto, indefiro o pedido de liminar. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as informações, no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, na forma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 e ao Ministério Público Federal. Cópia desta decisão servirá como ofício. Intimem-se. Oficie-se. São José dos Campos, na data da assinatura.

23/08/2021, 00:00

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Advogados / Representantes(14)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Outras Decisões

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Expedida/certificada

Remessa (outros motivos)

Recebimento

Mero expediente

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Remessa (outros motivos)

Recebimento

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

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