Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
IMPETRANTE: SAKURA NAKAYA ALIMENTOS LTDA Advogados do(a)
IMPETRANTE: LUARA KARLA BRUNHEROTTI ZOLA - SP285438, LUMY MIYANO MIZUKAWA - SP157952
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) D E C I S Ã O
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001620-04.2022.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por SAKURA NAKAYA ALIMENTOS LTDA contra ato do Sr. DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando provimento jurisdicional que obste a imposição de multa isolada de 50% sobre o débito objeto de declaração de compensação não homologada, prevista no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 aos pedidos de ressarcimento, restituição e compensação em caso de mero indeferimento. A impetrante se insurge quanto à alteração procedida pela Lei nº 13.097/2015 no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a qual impôs multa isolada no percentual de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido (§15), bem como sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, sob o fundamento de que essa penalidade viola o direito de petição previsto em nosso texto constitucional. A inicial veio acompanhada de procuração e documentos. Houve emenda da inicial (Id 243969208). Os autos vieram conclusos para decisão. É o relatório do necessário. Decido. Acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo,
trata-se de ação adequada para reconhecer o direito do contribuinte de não ser obrigado ao recolhimento de tributos ou contribuições, sob fundamento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Neste sentido: TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - PRELIMINARES REJEITADAS - CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL INCIDENTE SOBRE DERIVADOS DE PETRÓLEO E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL - DECRETO-LEI Nº 1.940/82 - DECRETO Nº 92.698/86, ARTS. 10, 20 E 40 - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ARTS. 97, III E 128 - LEGITIMIDADE DOS POSTOS REVENDEDORES. I - A questão jurídica relativa à constitucionalidade da majoração de alíquotas do Finsocial acima de 0,5%, decorrente da legislação superveniente à Constituição Federal de 1988, não é objeto deste processo, pelo que nestes autos nada pode ser decidido e não pode surtir efeitos quaisquer, mesmo que seja quanto aos depósitos judiciais feitos nestes autos. II - De outro lado, o destino dos depósitos feitos nestes autos deve se dar após o trânsito em julgado do julgamento, pelo juízo de primeira instância, pelo que o pedido de fls. 3306/3316 deve ser formulado àquele juízo. III - Está pacificado o entendimento no sentido de que o mandado de segurança preventivo é ação adequada para reconhecer o direito do contribuinte de não ser obrigado ao recolhimento de tributos ou contribuições sob fundamento de inconstitucionalidde ou ilegalidade, buscando assegurar o contribuinte contra atos coercitivos da autoridade fiscal impetrada tendentes a exigir o tributo questionado, não se tratando de impetração contra lei em tese, não havendo impossibilidade jurídica do pedido e nem há que se obstar a ação mandamental com o disposto no artigo 5º, I, da Lei nº 1.533/51, pois tratando-se de writ preventivo não há ainda o ato coator contra o qual pudesse ser interposto recurso administrativo com efeito suspensivo e independente de caução, havendo apenas o justo receio da coação ilegal. Precedentes. IV - Por tratar-se de "writ" preventivo, descabe a alegação de decadência da ação mandamental feita pela União Federal /apelante.(...) TRF 3ª Região, TURMA SUPLEMENTAR DA SEGUNDA SEÇÃO, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 32574 - 0025638-69.1988.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO SOUZA RIBEIRO, julgado em 07/08/2008, DJF3 DATA:03/09/2008) Dispõe a Lei nº 12.016/2009 que o magistrado, em caráter liminar, poderá determinar que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009). Para o deferimento da medida em comento é necessária a comprovação da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris) e quando o ato impugnado possa resultar na ineficácia da medida jurisdicional pleiteada através da demanda (periculum in mora). Feitas estas considerações, passo ao caso concreto. O cerne da controvérsia cinge-se em verificar acerca da legalidade ou da constitucionalidade da multa estabelecida no artigo 74, §§15 e 17, da Lei nº 9.430/96. Prescreve citado artigo e seus parágrafos 15 e 17: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013) (...) § 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) (Revogado pela Lei nº 13.137, de 2015). (...) § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) De início, impende analisar o fundamento da imposição de multa. O pagamento é o modo ordinário de satisfação e consequente extinção do crédito tributário. Deve ser feito no prazo estabelecido pela legislação tributária e, caso não pago no vencimento, é acrescido de juros e da penalidade cabível (multa), nos termos do artigo 161 do CTN. A multa tem como hipótese de incidência a ilicitude, ou seja, é necessariamente sanção de ato ilícito, visando desestimular o comportamento reprovável, constituindo, assim, uma receita extraordinária ou eventual. Dada sua finalidade, a multa deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desencorajadas. Entre suas modalidades, há a multa moratória, que incide em razão do simples pagamento intempestivo realizado pelo contribuinte ou pela falta do pagamento tempestivo de tributo por ele já declarado. Já a multa de ofício é aplicada pela fiscalização quando esta apura tributo não pago e não declarado pelo contribuinte ou quando há descumprimento das obrigações acessórias. Assentado o fim da multa, importa tecer algumas considerações acerca da compensação, para, então, analisar se aquela penalidade é cabível na situação em que o contribuinte tem seu pedido de ressarcimento negado ou tem sua declaração de compensação não homologada. O contribuinte pode aproveitar o seu crédito para satisfazer débito de quaisquer outros créditos administrados pela Receita Federal do Brasil, à exceção daqueles relativos a contribuições previdenciárias e a terceiros, sujeitas estas ao regime da Lei nº 8.383/91. A compensação do artigo 74 da mencionada lei é efetuada mediante a apresentação, pelo titular do crédito, de documento eletrônico chamado Declaração de Compensação (DCOMP), do qual constam informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. Neste caso, o Fisco tem o prazo de cinco anos para homologar a compensação ou para não a homologar, negando efeitos à compensação e dando o débito do contribuinte por aberto. Em havendo a não-homologação, o contribuinte poderá apresentar sua impugnação e recurso, ambos com efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário. Não sendo providos a impugnação ou o recurso, o montante do débito apontado pelo contribuinte na declaração de compensação será considerado como confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. Também há compensações expressamente vedadas por lei que, efetuadas pelo contribuinte, a despeito da vedação legal inequívoca, serão simplesmente consideradas não-declaradas, sem direito à impugnação e a recurso com efeito suspensivo. Nesse sentido, entendo que, por ser direito do contribuinte postular a efetivação da compensação do crédito de que é titular perante o Fisco, já que há previsão legal para tanto, não é possível que venha a ser penalizado, mediante a aplicação de multa estatuída pelos §§15 e 17 da Lei nº 9.4306/96, caso não consiga êxito em seu desiderato. Não é que essa previsão malfira o direito de petição previsto constitucionalmente, dado que esse direito tem por fim dar notícia de fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que providencie as medidas adequadas. Considero, isto sim, que a multa, nessa hipótese, ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prescritos no artigo 2º da Lei nº 9.748/99, por ser uma medida desproporcional, excessiva, inadequada ao interesse público, pois inibe que o contribuinte usufrua do direito legal de submeter à Administração eventual reconhecimento da compensação de créditos tributários, ante o receio de ser severamente penalizado em obtendo decisão que lhe seja desfavorável. O E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já manifestou, a respeito da imposição de multa nos casos de não homologação da compensação pretendida pelo contribuinte, que aplicar sanção na hipótese viola o direito de petição aos Poderes Públicos e dificulta o regular direito do contribuinte: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO OU DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADO. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ. ART. 74, § 17, DA LEI N.º 9.430/96. MULTA INDEVIDA. VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PETIÇÃO. 1. A Lei n.º 12.249, de 11 de junho de 2010, instituiu penalidades ao contribuinte que não alcança sucesso em pedido de ressarcimento de tributos ou que não obtém a homologação da declaração de compensação oferecidos em face da Receita Federal do Brasil. 2. A Constituição da República, no rol dos direitos e garantias fundamentais, expressamente assegura o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, sendo que os pedidos de ressarcimento e de compensação apresentados à Receita Federal indubitavelmente se amoldam ao presente caso. 3. O disposto no §17, do art. 74, da Lei n.º 9.430/96, acrescentado pelo art. 62, da Lei nº 12.249/2010 obsta ou ao menos dificulta sobremaneira o regular direito constitucional de pedir do contribuinte, o qual, quando dotado de boa-fé, não pode ser ameaçado de multa em caso de negativa de homologação do pedido de ressarcimento ou de compensação, apenas por exercer regularmente seu direito fundamental de petição. 5. Dessa maneira, exceto se o contribuinte obrou de má-fé ao pleitear pedido de restituição ou declaração de compensação, não há que se falar na imposição da referida multa, devendo o parágrafo 17, do art. 74, da Lei n.º 9.430/96, ser interpretado à luz da Constituição, de modo que a multa punitiva fique condicionada à verificação de má-fé por parte do contribuinte. 6. Remessa oficial e apelação improvidas.” (REOMS 00090140620154036000, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, e-DJF3 28/03/2017). Assim, entendo presente o fumus boni iuris necessário à concessão da medida. Presente igualmente o periculum in mora, na medida em que as cobranças dos valores pretendidos podem dificultar a impetrada de exercer suas atividades empresariais regularmente. Posto isso, DEFIRO A LIMINAR requerida com fundamento no artigo 151, IV, do CTN, para determinar que a ré se abstenha de imputar à Impetrante multa isolada no patamar de 50% sobre o débito objeto de declaração de compensação não homologada pela simples não homologação total ou parcial dos valores compensados pelo contribuinte, fundada no §17º do artigo 74 da Lei 9.430/96, inclusive com relação a pedidos de compensação já enviados e pendentes de homologação pela Autoridade Impetrada, bem como para determinar que a impetrada se abstenha de promover quaisquer outras medidas tendentes à sua cobrança até o julgamento final da demanda. Intime-se a autoridade coatora para cumprir imediatamente a presente decisão, e notifique-se para que preste as informações, no prazo legal. Dê-se ciência do feito ao representante legal da União para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009. O ingresso da União na lide e a apresentação por ela de defesa do ato impugnado independem de qualquer autorização deste juízo. A eventual defesa do ato impugnado deverá ser apresentada no mesmo prazo de 10 (dez) dias, previsto no inciso I do citado artigo 7º. Oportunamente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal e tornem conclusos para sentença. Intime-se. Cumpra-se. SãO PAULO, 24 de fevereiro de 2022.