Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: ALCANCE CONSULTORIA SERVICOS E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ALCANCE CONSULTORIA SERVICOS E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (198) Nº 5023110-19.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
EMBARGANTES: ALCANCE CONSULTORIA SERVICOS E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a): DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A EMBARGADAS: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ALCANCE CONSULTORIA SERVICOS E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA Advogados do(a): DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A R E L A T Ó R I O
EMBARGANTES: ALCANCE CONSULTORIA SERVICOS E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a): DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A EMBARGADAS: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ALCANCE CONSULTORIA SERVICOS E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA Advogados do(a): DANIEL DE PAIVA GOMES - SP315536-A, EDUARDO DE PAIVA GOMES - SP350408-A V O T O Não assiste razão às embargantes. Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. De qualquer sorte, no tocante aos embargos de declaração da União Federal, a pendência de julgamento do RE nº 592.616 não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. Cabe reiterar que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS, aplica-se também ao ISS, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, o STF vem aplicando o precedente. Destaco os seguintes arestos: RE 1088880/RN, RE 1044194/SC, RE 1082684/RS e ARE 1081527. Assim, decidiu a E. Segunda Seção, desta Corte: "EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS / COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Embargos infringentes providos." (Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se) A ata do referido julgamento restou assim concluída: "JULGADO EMBARGOS INFRINGENTES (DECISÃO: 'A SEGUNDA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA QUE PREVALEÇA O VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DOS PIS / COFINS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO (RELATOR). VOTARAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÔNICA NOBRE, MARCELO SARAIVA, DIVA MALERBI, ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, NERY JÚNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, JOHONSOMDI SALVO E NELTON DOS SANTOS. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA.') (RELATOR P/ACORDÃO: DES.FED. ANTONIO CEDENHO) (EM 02/05/2017)" Por todo o exposto, quanto aos artigos 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais. Por derradeiro, no tocante a contradição/omissão apontada, a modulação dos efeitos, a par de ser atribuição exclusiva do E. STF, tratou especificamente do ICMS, considerando a data daquele julgamento, sendo certo que só a ele se refere. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento daquela Colenda Corte Suprema a respeito da modulação de efeitos em relação ao ISS, de rigor a aplicação da regra geral contida no CTN, ou seja, a prescrição quinquenal. Assim, não é cabível, no presente caso, a aplicação analógica decorrente da modulação dos efeitos procedido pelo STF no julgamento do RE 574.706. Passo a análise dos embargos de declaração de ALCANCE CONSULTORIA SERVIÇOS E AGENCIAMENTO DE NEGÓCIOS LTDA. Em relação a irresignação da impetrante, cabe destacar que o regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Neste sentido, o entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de justiça:.EMEN: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO PREVIDENCIÁRIA, PREVISTA NO § 3º DO ART. 89 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 20/04/2017, que, por sua vez, julgou Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na hipótese dos autos,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5023110-19.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL e pela ALCANCE CONSULTORIA SERVICOS E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA, em face do acórdão que, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa necessária, à apelação da União Federal e à apelação de Alcance Consultoria Serviços e Agenciamento de Negócios Ltda Em suas razões, a embargante UNIÃO FEDERAL aduz que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 5474.706 não se ajusta a moldura legal do ISSQN. Sustenta distinção entre a situação jurídico tributário do ICMS e do ISSQN. Alega violação ao disposto no art. 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal. Ademais, sustenta que o v. acórdão incorreu em contradição e omissão, pois não estendeu a modulação dos efeitos conforme previsto no RE 574.706 ao presente caso. Já a embargante ALCANCE CONSULTORIA SERVICOS E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA, alega omissão/obscuridade, na medida em que, tal como consignado, surgem dúvidas se, quando da realização da compensação administrativa, a ora embargante estaria obrigada a observar a legislação vigente à época do ajuizamento da demanda, e não a legislação vigente no momento da compensação (encontro de contas). Foram apresentadas respostas aos embargos de declaração de ambas as partes. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (198) Nº 5023110-19.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
trata-se de ação ajuizada em 04/10/2002, visando a declaração do direito à compensação de valores indevidamente recolhidos, a título de contribuição previdenciária, na forma do art. 3º da Lei 7.787/89, com parcelas de outras contribuições arrecadadas pelo INSS, tendo a parte autora defendido, na petição inicial, a inaplicabilidade do limite percentual à compensação previdenciária, previsto no § 3º do art. 89 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.129/95. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem considerou inaplicável o limite à compensação previdenciária, previsto no § 3º do art. 89 da Lei 8.212/91, ao fundamento de que se trata de tributo declarado inconstitucional, além de ter sido revogado o dispositivo legal em questão, pela Lei 11.941/2009. Na decisão agravada, o Recurso Especial foi provido, com base na jurisprudência dominante do STJ, a fim de determinar a incidência, na espécie, da limitação à compensação, prevista no § 3º do art. 89 da Lei 8.212/91, com a redação conferida pela Lei 9.129/95. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 796.064/RJ (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/11/2008), firmou o entendimento no sentido de que, enquanto não declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, em sede de controle difuso ou concentrado, sua observância é inafastável, pelo Poder Judiciário, uma vez que a norma jurídica, enquanto não regularmente expurgada do ordenamento, nele permanece válida, razão pela qual a compensação do indébito previdenciário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações erigidas pelos diplomas legais que regem dita compensação. IV. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.137.738/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 01/02/2010), ratificou a sua orientação jurisprudencial, firmada no julgamento dos EREsp 488.992/MG (Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJU de 07/06/2004), no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. V. Entretanto, independentemente do resultado do julgamento do Recurso Especial, fica ressalvado que a parte autora, ora agravante, poderá proceder à compensação dos seus créditos, pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores ao início da vigência da Medida Provisória 449/2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, desde que atendidos os requisitos próprios. Precedentes do STJ. VI. Agravo interno improvido...EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1649820 2017.00.15826-1, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:16/08/2017..DTPB:.)- grifei. Depreende-se que em relação ao pedido de compensação, há de se considerar a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação. Assim, restou consignado no acórdão embargado o regime normativo aplicável a compensação, o que, não compromete o direito da embargante de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios. Verifica-se que os argumentos das embargantes denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim. Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. É preciso, portanto, ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pelas embargantes, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração de ambas as partes, consoante fundamentação. É o meu voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E DA IMPETRANTE REJEITADOS. - Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - De qualquer sorte, no tocante aos embargos de declaração da União Federal, registre-se que a pendência de julgamento do RE nº 592.616 não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - Cabe reiterar que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS, aplica-se também ao ISS, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, o STF vem aplicando o precedente. Destaco os seguintes arestos: RE 1088880/RN, RE 1044194/SC, RE 1082684/RS e ARE 1081527. - Por todo o exposto, quanto aos artigos 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais. - Por derradeiro, no tocante a contradição/omissão apontada, a modulação dos efeitos, a par de ser atribuição exclusiva do E. STF, tratou especificamente do ICMS, considerando a data daquele julgamento, sendo certo que só a ele se refere. - Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento daquela Colenda Corte Suprema a respeito da modulação de efeitos em relação ao ISS, de rigor a aplicação da regra geral contida no CTN, ou seja, a prescrição quinquenal. - Assim, não é cabível, no presente caso, a aplicação analógica decorrente da modulação dos efeitos procedido pelo STF no julgamento do RE 574.706. -Em relação a irresignação da impetrante, cabe destacar que o regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). - Depreende-se que em relação ao pedido de compensação, há de se considerar a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação. - Assim, restou consignado no acórdão embargado o regime normativo aplicável a compensação, o que, não compromete o direito da embargante de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios. - O v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pelas embargantes, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. - Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração de ambas as partes, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Juiz Fed. Conv. SILVA NETO e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, a Des. Fed. MARLI FERREIRA (substituída pelo Juiz Fed. Conv. SILVA NETO) e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.