Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CB ALPHAVILLE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: CAMILA DE CAMARGO VIEIRA ALTERO - SP242542-A, SERGIO GONINI BENICIO - SP195470-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CB ALPHAVILLE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELADO: CAMILA DE CAMARGO VIEIRA ALTERO - SP242542-A, SERGIO GONINI BENICIO - SP195470-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO
RECORRENTE: 02ª VARAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005256-19.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
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RECORRENTE: 02ª VARAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP R E L A T Ó R I O A Desembargadora Federal Giselle França:
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RECORRENTE: 02ª VARAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP V O T O A Desembargadora Federal Giselle França: 1) Preliminar As preliminares suscitadas pelos recorrentes se confundem com o mérito e com este será analisada. Assim, é regular o imediato julgamento. 2) Mérito a) Incidência do IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic aplicada na repetição do indébito e remuneração dos depósitos judiciais. Em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou que a Taxa Selic incidente na repetição de indébito possui natureza indenizatória, não estando sujeita à incidência de IRPJ e CSLL, verbis: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes. 2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5. Recurso extraordinário não provido. (Tema 962 – STF, Tribunal Pleno, RE 1063187, j. 27-09-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Corte Constitucional esclareceu que o entendimento firmado apenas dizia com a atualização do indébito tributário, não abrangendo a questão da remuneração dos depósitos judiciais. Na mesma oportunidade, ocorreu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da incidência tributária, fixando-se a sua incidência prospectiva. Verbis: EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (Tema 962 – STF, RE 1063187 ED, Tribunal Pleno, j. 02-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal declarou que a natureza da remuneração dos depósitos judiciais é matéria de análise infraconstitucional, restando afastada a repercussão geral do tema. Veja-se: Ementa Recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC. Levantamento de depósitos judiciais. Lei 7.713/1988, decreto-lei 1.598/1977 e Código Tributário nacional. Debate de âmbito infraconstitucional. Precedentes. Questão constitucional. Inexistência. Repercussão geral. Ausência. Remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça. Incidência do art. 1.033 do Código de Processo Civil/2015. 1. Firme jurisprudência desta Corte no sentido da inadmissibilidade de agravo em recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, motivo pelo qual, em observância aos art. 1.030, I, a e b, e 1.040, I, do CPC, limitado o exame da existência de questão constitucional com repercussão geral à controvérsia acerca da incidência ou não do imposto sobre a renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre os valores relativos à taxa SELIC auferidos no levantamento de depósitos judiciais. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.063.187/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, submetido à sistemática da repercussão geral. 3. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo (Lei nº 8.541/1992, Decreto-Lei nº 1.598/1977 e da Lei nº 5.172/1966 - Código Tributário Nacional), a torná-la oblíqua e reflexa, acaso existente, e insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 4. Recurso extraordinário com agravo não conhecido. 5. Fixada a seguinte tese: Revela-se infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, controvérsia acerca da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC concernente ao levantamento de depósitos judiciais. 6. Determinada a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 1.033 do CPC. (Tema 1.243 – STF, Tribunal Pleno, ARE 1405416 RG, j. 15-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 02-03-2023 PUBLIC 03-03-2023, Rel. Min. ROSA WEBER). Por fim, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento vinculante firmado no Tema nº. 504, reconhecendo que a Taxa Selic incidente na remuneração dos depósitos judiciais implica acréscimo patrimonial e está, portanto, sujeita à tributação pelo IRPJ e CSLL: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. ADAPTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO QUE JULGADO PELO STF NO RE N. 1.063.187 - SC (TEMA N. 962 - RG). INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 926, DO CPC/2015. MODIFICAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 505/STJ PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE IR E CSLL SOBRE A TAXA SELIC QUANDO APLICADA À REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESERVAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 504/STJ E DEMAIS TESES JÁ APROVADAS NO TEMA 878/STJ. RECONHECIMENTO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.(...) 2. Em julgado proferido no RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.09.2021) o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral, em caso concreto onde apreciados valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, deu interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88; ao art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário. Fixou-se então a seguinte tese: Tema nº 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 3. Em sede de embargos de declaração (Edcl no RE n. 1.063.187/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02.05.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada no Tema n. 962 da repercussão geral produz efeitos ex nunc a partir de 30.9.2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17.9.2021 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30.9.2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. O dever de manter a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça íntegra, estável e coerente (art. 926, do CPC/2015) impõe realizar a compatibilização da jurisprudência desta Casa formada em repetitivos e precedentes da Primeira Seção ao que decidido no Tema n. 962 pela Corte Constitucional. Dessa análise, após as derrogações perpetradas pelo julgado do STF na jurisprudência deste STJ, restam preservadas as teses referentes ao TEMA 878/STJ e exsurgem as seguintes teses, no que concerne ao objeto deste repetitivo: TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; e TEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes:RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC". 5. Em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso especial da FAZENDA NACIONAL e o acolho em nova e reduzida extensão apenas para modificar a redação da tese referente ao TEMA 505/STJ, mantendo a tese referente ao TEMA 504/STJ. (STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.138.695/SC, j. 26/04/2023, DJe de 08/05/2023, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). Nesse quadro, deve ser reconhecida a irregularidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic aplicada na repetição do indébito tributário. Importante consignar que houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no Tema nº. 962/STF, com relação a demandas ajuizadas antes de 17/09/2021. O presente mandado de segurança foi impetrado em 15/09/2021, de forma de forma que é cabível a modulação dos efeitos, com aplicação da tese vinculante “ex tunc”. Consigno que a inconstitucionalidade diz apenas com a incidência sobre a Taxa Selic, não sendo possível a extensão do julgamento para outros índices, estaduais ou municipais, ainda que aplicados exclusivamente para atualização monetária dos valores. É nesse sentido a orientação desta Corte Regional: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. TEMA 962/STF. IRPJ/CSL. SELIC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 1.063.187. DELIMITAÇÃO DOS RESPECTIVOS EFEITOS. ALCANCE TEMPORAL E MATERIAL DA INCONSTITUCIONALIDADE. RESSARCIMENTO. 1. Preliminarmente, quanto à recomposição de saldos negativos de prejuízo fiscal e bases de cálculos negativas de CSL, a decisão agravada já reconheceu o direito, inexistindo, pois, interesse processual em rediscutir o ponto, pelo que não se conhece do agravo interno neste particular. 2. A decisão agravada destacou, em primeiro plano, a interpretação da Corte Superior sobre o alcance do disposto no artigo 932, CPC, ressaltando o cabimento da apreciação monocrática, a partir de tal permissivo, também em caso de jurisprudência dominante de Tribunal Superior, sem prejuízo da impugnação à decisão do relator através de agravo interno para exame colegiado da pretensão, não subsistindo, assim, vício capaz de anular o julgamento por tal fundamento. Assim, tendo a decisão agravada demonstrado encontrar-se respaldada em entendimento jurisprudencial consolidado na Corte Superior, não tem espaço nem relevância eventual impugnação à aplicação do artigo 932, CPC, mesmo porque a controvérsia, com o agravo interno, foi integralmente devolvida à apreciação da Turma. 3. No julgamento do RE 1.063.187 fixou-se tese jurídica vinculante de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (Tema 962). 4. Em embargos de declaração, acolhidos em parte, a Suprema Corte decidiu que: (1) o RE 1.063.187, Tema 962, não abrange senão a taxa SELIC, de modo que outros índices, ainda que a título de juros no ressarcimento de indébito fiscal, encontram-se fora do alcance do paradigma vinculante; (2) o paradigma não alcança casos de SELIC aplicada em outras situações como, por exemplo, saldos de depósitos judiciais levantados pelo contribuinte em demandas tributárias; e (3) os efeitos da declaração judicial de inconstitucionalidade da incidência de IRPJ/CSL sobre taxa SELIC em ressarcimento de indébito fiscal, foram assim modulados: “seus efeitos serão ex nunc a partir de 30/9/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator.”. 5. A extensão da inconstitucionalidade, para além da SELIC, para abranger quaisquer índices, a título de juros de mora ou correção monetária extrapola os contornos do leading case e fundamentação do paradigma. Não cabe inconstitucionalidade de norma ou preceito legal, por presunção ou analogia, a partir da genérica menção de que geraria tributação de indenização, pois juros de mora e correção monetária não revelam riqueza, acréscimo patrimonial ou lucro tributável, sem sequer indicar e especificar a legislação em que se ampara cada índice, fator ou indexador, para cotejo face à pretensão da respectiva exclusão da incidência fiscal, sob pena de indefinição do próprio objeto da declaração judicial de inconstitucionalidade. 6. A inconstitucionalidade decretada no RE 1.063.187 e objeto do Tema 962 não alcança a cobrança de IRPJ/CSL sobre SELIC, que remunera depósitos judiciais e, portanto, variações positivas, a tal título, sujeitam-se à incidência fiscal. Conforme aclarado nos embargos de declaração, a inconstitucionalidade foi delimitada à SELIC em repetição de indébitos tributários, aplicando-se, quanto aos juros pagos em depósitos judiciais, a jurisprudência firmada em repetitivo, pela Corte Superior, no julgamento do REsp 1.138.695 (Tema 504). 7. No pertinente aos "juros incidentes sobre os valores (...) oriundos de indenizações, valores pagos em atraso e recuperações de custos, despesas e indébito de qualquer natureza", a extensão do pedido revela que todas as situações genericamente tratadas não se encontram nos limites estritos da inconstitucionalidade reconhecida no julgamento dos Temas 962 e 808, invocados pelo contribuinte, existindo, ao contrário, entendimento jurisprudencial no sentido de que são tributados os juros auferidos em tais operações. Por exemplo, sobre juros moratórios contratuais, pagos por clientes do contribuinte, por atraso na quitação de faturas, é inequívoco que o RE 1.063.187 exclusivamente tratou da SELIC previsto na lei para efeitos tributários (artigo 13 da Lei 9.065/1995) e na situação jurídica de repetição de indébitos fiscais. Não sendo aplicável a inexigibilidade da SELIC paga em depósitos judiciais com maior razão não seria admissível a extensão analógica para juros de mora de caráter contratual. Além de não ser admissível inconstitucionalidade por analogia, dada a própria presunção de constitucionalidade, a que se atrela o princípio da reserva de plenário e o teor da Súmula Vinculante 10 da Suprema Corte, é certo que a necessidade de apurar a natureza da cobrança à luz da legislação infraconstitucional e do teor do próprio contrato firmado obsta o exame da controvérsia à luz dos parâmetros do Tema 962, por envolver apenas eventual inconstitucionalidade reflexa e indireta, a ser resolvida, assim, apenas no plano infraconstitucional do direito federal. Sendo infraconstitucional a controvérsia, não se lhe aplica a inconstitucionalidade reconhecida no Tema 962, mas apenas o que, no plano do direito federal, resta consolidado na jurisprudência da Corte Superior que, a propósito, reconhece serem remuneratórios os juros pagos por inadimplemento de obrigações contratuais, validando, portanto, a incidência do IRPJ/CSL sobre tais valores. As demais situações em que invocada a aplicação extensiva ou analógica da inconstitucionalidade sujeitam-se à idêntica solução acima retratada, pois, além de não ser possível admitir inconstitucionalidade por denominação ou qualificação jurídica abstrata ("oriundas de indenizações" e "indébito de qualquer natureza"), sem identificar objetiva e especificamente as hipóteses discutidas e, mesmo diante de fatos com potencial repercussão tributária, como recuperação de custos e despesas, é certo que o parâmetro de aplicação do precedente vinculante é o respectivo objeto, não as ilações e conclusões que possam ser eventualmente extraídas para outros casos supostamente análogos. A própria existência de mais de um julgamento em relação a juros de mora (Temas 808 e 962) revela que apenas é possível declarar inconstitucionalidade de incidência fiscal à luz e em face de situações especificamente delineadas por leis próprias, não apenas a tributária que disciplina a hipótese de incidência, que pode variar (IRPF, IRPJ/CSL, PIS/COFINS etc.), como as que regulam a relação jurídica particular de que possa resultar a obrigação de pagamento de juros, por força da própria lei ou de instrumento contratual, prevendo cabimento, critérios e condições para o exercício do direito em cada caso e situação jurídica. A invocação de precedente da Suprema Corte para inexigibilidade de juros de mora para situações além das que foram tratadas no próprio paradigma segue o exato e idêntico roteiro verificado na multiplicidade de ações tributárias que, a partir do RE 574.706 (Tema 69), foram ajuizadas para excluir, da base de cálculo de variados tributos, parcelas do mesmo ou de outros tributos inclusos nas apurações respectivas, gerando não apenas demandas com fundamentação limitada à mera alusão abstrata à jurisprudência de um caso único, sem análise específica do próprio tributo objeto de questionamento, como produzindo interpretação e resultado no sentido oposto ao preconizado com declaração de constitucionalidade da inclusão de tributo na base de cálculo de outro tributo, a exemplo do que ocorreu com o mesmo ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta (RE 1.187.264, Tema 1.048: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB"). 8. Quanto ao PIS/COFINS, não se aplica, dada a especificidade da tributação discutida em seus variados aspectos, inclusive constitucional, o entendimento deduzido para o IRPJ/CSL, pois aquela incidência tem como matriz constitucional não o lucro ou acréscimo patrimonial, mas, especificamente, receita ou faturamento, que se definem como o resultado auferido pelo contribuinte, independentemente do caráter indenizatório ou remuneratório do respectivo valor, não sendo alcançado, pois, pela exegese dada pela Suprema Corte no paradigma aplicado ao IRPJ/CSL. Tampouco cabe cogitar da pertinência do RE 574.706, pois a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS decorreu, essencialmente, do entendimento de que se trata de valor repassado ao Estado e que, embora transite pela contabilidade empresarial, não configura receita própria do contribuinte, bem ao contrário do valor relativo à SELIC paga em repetição de indébito fiscal, compensação, pedido de restituição ou levantamento de depósito judicial em ação tributária vencida pelo contribuinte. 9. A restituição administrativa de coisa julgada foi afastada, por violação ao princípio do precatório, conforme assentado pela jurisprudência da Suprema Corte, tendo sido confirmado o direito à compensação com ajuste apenas de critérios segundo a interpretação legal consolidada. A expedição de precatório em mandado de segurança foi rejeitada à luz da fundamentação de que incompatível a forma de cumprimento com a natureza célere do rito mandamental, cuja lei não prevê senão expedição de ofício mandamental, contrariando, ademais, tal pretensão restrições claras sedimentadas em súmulas da jurisprudência da Suprema Corte (269 e 271). 10. Agravo interno conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido. (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5005018-81.2021.4.03.6103, j. 14/04/2023, Intimação via sistema DATA: 18/04/2023, Rel. Des. Fed. LUIS CARLOS HIROKI MUTA). b) Restituição do indébito. Acerca dos efeitos patrimoniais da ação mandamental, é entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal: 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. O Superior Tribunal de Justiça também apreciou o tema, em julgamento repetitivo, tendo assentado a inviabilidade da compensação judicial, verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (...) 12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. (STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.365.095/SP, j. 13/02/2019, DJe de 11/03/2019, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). Neste quadro, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa do quanto recolhido indevidamente nos cinco anos que antecederam a propositura da ação. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. Esse é o entendimento atual da 6ª Turma desta Corte Regional: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, demonstram, ictu oculi, o inconformismo do recorrente e a pretensão de reforma do julgado, o que é incabível nesta via aclaratória. 2. A sentença permitiu a compensação/restituição do indébito tributário de ISS reconhecido na via mandamental, observada a prescrição quinquenal e com limitação até 15/03/2017. Em julgamento monocrático reconheceu-se apenas o direito de compensação administrativa, ou de restituição na via judicial, observado o regime de precatórios, afastando a possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido pela via mandamental, por força do óbice do art. 100 da Constituição Federal. O acórdão embargado deu parcial provimento ao agravo interno da UNIÃO para reconhecer a impossibilidade de restituição de parcelas pretéritas à impetração no bojo do mandado de segurança, via precatório. Além disso, ressalvando julgados em sentido contrário do STJ, reafirmou o entendimento no sentido da impossibilidade da restituição de indébito na via administrativa e confirmou a possibilidade apenas da compensação tributária. 3. Destarte, restou claro: (i) o reconhecimento do direito à compensação administrativa do indébito, respeitada a prescrição quinquenal; (ii) a impossibilidade de restituição do indébito na via administrativa; e (iii) o reconhecimento do direito de restituição, observado o regime de precatórios, das parcelas posteriores à impetração. 4. Portanto, não há qualquer vício no acórdão embargado, que analisou todas as questões relevantes à solução da lide, sendo certo que a embargante se utiliza da via estreita dos embargos de declaração com o propósito de reforma do julgado, cabendo lembrar que “O julgador não está obrigado a examinar, como se respondesse a um questionário, a totalidade das afirmações deduzidas pelas partes no curso da marcha processual, bastando, para a higidez do pronunciamento judicial, que sejam enfrentados os aspectos essenciais à resolução da controvérsia” (EDcl no AgInt no RMS 62.808/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021). 5. É preciso esclarecer que "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaquei - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016). 6. Enfim, se a decisão embargada não ostenta os vícios que justificariam os aclaratórios previstos no art. 1.022 do CPC, é cabível nova multa de 1,00 % sobre o valor corrigido da causa, conforme já decidido pelo Plenário do STF. (TRF-3, 6ª Turma, AC 5004664-30.2021.4.03.6144, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO – grifei). APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO IRPJ E CSLL SOBRE OS VALORES ATINENTES À TAXA SELIC RECEBIDOS EM RAZÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO APELATÓRIO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1.063.187/SC – Tema 962/STF, submetido à repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. - Afastada a possibilidade de restituição do indébito na esfera administrativa, sujeitando-se o contribuinte à compensação ou ao regime do precatório ou da requisição de pequeno valor, conforme art. 100 da Carta Magna. - Afastada a possibilidade de produção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF). - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 26-A da Lei 11.457/2007 e art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal). - Apelação da impetrada e reexame necessário parcialmente providos. (TRF-3, 6ª Turma, AMS 5002015-33.2021.4.03.6002, j. 05/10/2023, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO – grifei). No caso concreto, a r. sentença autorizou tanto o pedido de compensação, após o trânsito em julgado e observada a prescrição quinquenal, quanto o de restituição de eventuais valores arrecadados no curso da demanda. Considerando o entendimento vinculante acima referido, admite-se a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente antes e durante o trâmite processual, observada a modulação de efeitos, a prescrição quinquenal e o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Também é viável a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da ação mandamental pela via do precatório. A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). Assim, no atual momento processual, não se pode afastar a compensação com contribuições previdenciárias, devendo ser observada a legislação vigente no momento do encontro de contas administrativa, conforme entendimento vinculante referido. O crédito fica sujeito a atualização monetária e juros nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente por ocasião da liquidação do julgado sendo que, a partir da vigência da Lei Federal nº 9.065/95, incide unicamente a Taxa Selic (STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005256-19.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
Trata-se de mandado de segurança destinado a excluir da base de cálculo do IRPJ, da CSLL: (1) a taxa Selic aplicada na repetição de indébito tributário; (2) a taxa Selic aplicada no levantamento de depósitos judiciais. Quanto a esses valores, objetiva a compensação e restituição, observada a prescrição quinquenal. A r. sentença (ID 255938756) julgou parcialmente os pedidos iniciais “para afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em decorrência da repetição de indébito tributário”. Ademais, deferiu tanto o pedido de compensação, após o trânsito em julgado e observada a prescrição quinquenal, quanto o de restituição de eventuais valores arrecadados no curso da demanda. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do artigo 25 da Lei Federal nº. 12.016/09. A r. sentença foi submetida a reexame necessário conforme disposto no artigo 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09. Apelação da União (ID 255938763), na qual requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado de RE 1.063.187/SC (Tema 962 do STF). No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença para que seja denegada a segurança, ou, subsidiariamente, “pela reforma no tocante à restituição, sendo somente permitida ao contribuinte a repetição mediante compensação”. Apelação da impetrante (ID 255938765), em que pugna pela não aplicação do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic incidente sobre os depósitos judiciais, e a consequente compensação e restituição decorrente desse crédito. Contrarrazões da União (ID 255938771), sem preliminares. Contrarrazões da impetrante (ID 255938773), na qual requer o afastamento da suspensão do processo até o julgamento do RE nº 1.063.187/SC (Tema 962) e, no mérito, requer a manutenção da r. sentença. A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo prosseguimento sem intervenção. (ID 256463944). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005256-19.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
Ante o exposto, nego provimento à apelação da impetrante. Dou parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para fixar critérios de compensação e restituição nos termos da fundamentação. Não são devidos honorários advocatícios em mandado de segurança nos termos do artigo 25, da Lei Federal nº. 12.016/09. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO - IRPJ CSLL - TAXA SELIC INCIDENTE NA ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO OU DO DEPÓSITO JUDICIAL - REGULARIDADE DA TRIBUTAÇÃO - CRITÉRIOS DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO I. CASO EM EXAME: 1. Apelações e Remessa Necessária contra Sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Questiona-se a regularidade da incidência de IRPJ, CSLL sobre a Taxa Selic aplicada na restituição de indébito e nos depósitos judiciais. Objetiva-se, ainda, a compensação e/ou restituição do crédito tributário. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (Tema nº 962 do STF). 4. A inconstitucionalidade diz apenas com a incidência sobre a Taxa Selic, não sendo possível a extensão do julgamento para outros índices, estaduais ou municipais, ainda que aplicados exclusivamente para atualização monetária dos valores. Orientação desta Corte Regional. 5. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tema nº 504 do STJ). 6. No caso em análise, autoriza-se a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente antes e durante o trâmite processual, observada a prescrição quinquenal e o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, bem como a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da ação mandamental pela via do precatório. IV. DISPOSITIVO E TESE. 7. Apelação da impetrante desprovida. Apelação da União e remessa necessária providas parcialmente. Remessa necessária parcialmente provida. 8. Teses: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (Tema nº 962 do STF); “A inconstitucionalidade declarada no Tema nº. 962/STF diz apenas com a incidência sobre a Taxa Selic, não sendo possível a extensão do julgamento para outros índices, estaduais ou municipais, ainda que aplicados exclusivamente para atualização monetária dos valores”; “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL” (Tema nº 504 do STJ); “No caso em análise, autoriza-se a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente antes e durante o trâmite processual, observada a prescrição quinquenal e o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, bem como a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da ação mandamental pela via do precatório”. Dispositivos relevantes citados: art. 153, III, da CF; art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88; art. 170-A, do CTN. Jurisprudência relevante citada: Temas 962 do STF; e 504 do STJ. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal