Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LOJAS REUNIDAS DE CALCADOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: SIMONE DE OLIVEIRA BARRETO - SP247876-A, FLAVIO RICARDO FERREIRA - SP198445-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012141-95.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LOJAS REUNIDAS DE CALCADOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: SIMONE DE OLIVEIRA BARRETO - SP247876-A, FLAVIO RICARDO FERREIRA - SP198445-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LOJAS REUNIDAS DE CALCADOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: SIMONE DE OLIVEIRA BARRETO - SP247876-A, FLAVIO RICARDO FERREIRA - SP198445-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, é possível constatar a existência de omissão apta a ser sanada pela via dos embargos de declaração. Este Colegiado, ao firmar o acórdão ora objurgado, firmou a compreensão de que as contribuições sociais não poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias, ao argumento de que a verba trabalhista em destaque assumiria uma natureza indenizatória, valendo-se, para tanto, do posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957/RS, enfrentado pela sistemática dos recursos repetitivos. Ocorre, porém, que o Egrégio Supremo Tribunal Federal analisou a mesma temática, tendo chegado a uma conclusão diversa do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Nossa Suprema Corte, ao enfrentar o RE 1.072.485 pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” Tomando em conta que o acórdão se omitiu em relação a este importante fator, cabe acolher os embargos de declaração da Fazenda Pública para assentar que as contribuições sociais poderão incidir regulamente sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias. Os demais pontos abordados nos embargos de declaração movimentados pela Fazenda Pública não podem ser acolhidos, senão vejamos. No que toca à pendência de recursos cuja repercussão geral foi reconhecida pelo E. STF, razão não assiste à embargante. A repercussão geral reconhecida no RE nº 565.160, sobre o alcance do termo "folha de salários", foi julgada em sessão de 29.03.2017, fixando a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Ora, o precedente indicado em nada altera o entendimento já esposado, na medida em que parte das verbas tratadas neste feito não se revestiam de caráter habitual (esta parte incluía o terço constitucional de férias antes do precedente em repercussão geral do E. STF), de modo que a decisão proferida não contraria a orientação firmada pelo Tribunal Superior, conforme exaustivamente explanado no voto deste Relator. Ressalto, ademais, que não há que se falar em reconhecimento indireto da inconstitucionalidade dos dispositivos referidos pela embargante por parte do acórdão embargado e, por via de consequência, em afronta à cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que o acórdão limitou-se a analisar o caráter remuneratório ou indenizatório das verbas elencadas pela parte autora, isto é, a definir o sentido e alcance das normas definidoras dos fatos geradores das contribuições sociais, e não a reconhecer a sua invalidade ou nulidade do ponto de vista jurídico-constitucional. Como, entretanto, a Fazenda Pública não se insurgiu nestes aclaratórios quanto ao afastamento da primeira quinzena de afastamento por motivo de doença ou acidente e do aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições sociais, destacando apenas que o terço constitucional de férias deveria ser reincluído na hipótese de incidência da exação tributária, seus embargos de declaração devem ser totalmente acolhidos nesta oportunidade, visto que o Tema 985 da repercussão geral do E. STF representa fundamento suficiente para esta finalidade.
Acórdão - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012141-95.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Trata-se de embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL em face de acórdão que deu parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso de apelação por si interposto, para o fim único e exclusivo de consignar que a compensação das contribuições previdenciárias patronais somente poderá ocorrer com contribuições da mesma espécie, exceto se houver comprovação de que a empresa contribuinte passou a se utilizar do eSocial, observada a restrição do art. 26-A, §1º, da Lei n. 11.457/2007, na redação conferida pela Lei n. 13.670/2018, nos seguintes termos (ID 136862169, página 1): “DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. APELO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. No tocante ao adicional constitucional de férias, tendo em vista o julgamento pelo C. STJ do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, fixa-se entendimento no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre tal rubrica. 2. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória. 3. No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º, do citado artigo). 4. A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. 5. A compensação dos valores indevidamente recolhidos é medida que se impõe, não havendo que se cogitar dos óbices colocados pela apelante, referentes às Súmulas 269 e 271 do E. STF (impossibilidade de o mandado de segurança assumir efeitos pretéritos à sua impetração). Isso porque o mandado de segurança apenas revela provimento de caráter mandamental à autoridade administrativa, cabendo a ela proceder à compensação, circunstância que em nada infirma os verbetes sumulares em referência (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec 5000528-49.2018.4.03.6126, Rel. Des. Fed. HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, j. 30/08/2019, Intimação via sistema DATA: 04/09/2019). 6. Extrai-se da leitura do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007 que há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007) com créditos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil relativos ao período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. Assim, assiste razão à Fazenda Pública quanto a necessidade de se utilizar do eSocial para que as possibilidades de compensação sejam mais amplas, não podendo haver a compensação com outros tributos recolhidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil independentemente desta circunstância, como consignou o juízo de primeiro grau, observada, em todo caso, a restrição prevista pelo §1º do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, na redação conferida pela Lei n. 13.670/2018. 7. Reexame necessário e apelo da Fazenda Pública parcialmente providos, para o fim único e exclusivo de consignar que a compensação das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” da Lei n. 8.212/1991 deve ficar restrita às próprias contribuições previdenciárias, exceto se houver comprovação de que a empresa contribuinte passou a se utilizar do eSocial, observada a restrição do art. 26-A, §1º, da Lei n. 11.457/2007, na redação dada pela Lei n. 13.670/2018.” A embargante alega que opõe os presentes aclaratórios com a finalidade de prequestionar os dispositivos invocados. Afirma que o acórdão se omitiu em relação ao caráter habitual do terço constitucional de férias e ao fato de que o decidido pelo REsp 1.230.957/RS passou por overruling a partir do julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, do RE 565.160 e do Tema 985 da repercussão geral, deixando, contudo, de recorrer quanto à primeira quinzena de afastamento por motivo de doença ou acidente e ao aviso prévio indenizado. Assevera a existência de omissões no tocante a diversos princípios e dispositivos constitucionais e que o acórdão, ao afastar a incidência de diferentes dispositivos legais, declarou, ainda que de forma implícita, a inconstitucionalidade deles, violando, assim, a cláusula de reserva de plenário prevista pelo art. 97 da Constituição da República. Defende que o acórdão afrontou, ainda, o art. 103-A do texto constitucional, na medida em que não havia sido aprovada qualquer súmula vinculante a respeito da inexigibilidade das contribuições em questão (ID 143280184, páginas 1-22). Considerando a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração opostos, este Relator determinou a intimação da parte contrária para que apresentasse a sua resposta com esteio no art. 1.023, §2º, do Código de Processo Civil de 2015 (ID 144842921, página 1). A embargada LOJAS REUNIDAS DE CALÇADOS LTDA. apresentou sua resposta no ID 145429785, páginas 1-2, concordando com o pleito da Fazenda Pública. Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012141-95.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, para o fim de, sanando a omissão apontada, conceder-lhes efeitos infringentes e restabelecer a incidência das contribuições sociais sobre as verbas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias, tudo conforme a fundamentação supra. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO CONFIGURADA QUANTO AO RECENTE POSICIONAMENTO DO E. STF SOBRE A INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS (RE 1.072.485 – TEMA 985). ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do CPC/2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, é possível constatar a existência de omissão apta a ser sanada pela via dos embargos de declaração. 2. Este Colegiado, ao firmar o acórdão ora objurgado, firmou a compreensão de que as contribuições sociais não poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias, ao argumento de que a verba trabalhista em destaque assumiria uma natureza indenizatória, valendo-se, para tanto, do posicionamento adotado pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS, enfrentado pela sistemática dos recursos repetitivos. 3. Ocorre, porém, que o E. STF analisou a mesma temática, tendo chegado a uma conclusão diversa do C. STJ. A Suprema Corte, ao enfrentar o RE 1.072.485 pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” Tomando em conta que o acórdão se omitiu em relação a este importante fator, cabe acolher os embargos de declaração da Fazenda Pública para assentar que as contribuições sociais poderão incidir regulamente sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias. 4. Os demais pontos abordados nos embargos de declaração movimentados pela Fazenda Pública não podem ser acolhidos. No que toca à pendência de recursos cuja repercussão geral foi reconhecida pelo E. STF, razão não assiste à embargante. A repercussão geral reconhecida no RE nº 565.160, sobre o alcance do termo "folha de salários", foi julgada em sessão de 29.03.2017, fixando a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Ora, o precedente indicado em nada altera o entendimento já esposado, na medida em que parte das verbas tratadas neste feito não se reveste de caráter habitual, de modo que a decisão proferida não contraria a orientação firmada pelo Tribunal Superior. 5. Ressalta-se, ademais, que não há que se falar em reconhecimento indireto da inconstitucionalidade dos dispositivos referidos pela embargante por parte do acórdão embargado e, por via de consequência, em afronta à cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que o acórdão limitou-se a analisar o caráter remuneratório ou indenizatório das verbas elencadas pela parte autora, isto é, a definir o sentido e alcance das normas definidoras dos fatos geradores das contribuições sociais, e não a reconhecer a sua invalidade ou nulidade do ponto de vista jurídico-constitucional. Como, entretanto, a Fazenda Pública não se insurgiu nestes aclaratórios quanto ao afastamento da primeira quinzena de afastamento por motivo de doença ou acidente e do aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições sociais, destacando apenas que o terço constitucional de férias deveria ser reincluído na hipótese de incidência da exação tributária, seus embargos de declaração devem ser totalmente acolhidos nesta oportunidade, visto que o Tema 985 da repercussão geral do E. STF representa fundamento suficiente para esta finalidade. 6. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para sanar a omissão constatada e, por via de consequência, assentar que as contribuições sociais podem incidir sobre as verbas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, para o fim de, sanando a omissão apontada, conceder-lhes efeitos infringentes e restabelecer a incidência das contribuições sociais sobre as verbas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.