Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ DE OLIVEIRA SILVA Advogado do(a)
APELADO: MARIA APARECIDA PEREIRA FAIOCK DE ANDRADE MENEZES - SP188538-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016216-74.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelação de sentença pela qual foi extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Novo CPC, em relação aos períodos de 01/10/1990 a 28/02/1991, 19/01/1993 a 28/04/1995, dada a ausência de controvérsia, vez que já reconhecido pela autarquia como especial, julgando parcialmente procedente o pedido remanescente formulado em ação previdenciária para reconhecer os períodos de 09/11/1982 a 31/10/1985, 05/06/1987 a 12/04/1988, 02/01/1989 a 21/09/1990, 03/09/1990 a 01/10/1990, 01/03/1991 a 31/08/1991, 29/04/1995 a 04/03/1996, 19/07/1996 a 23/04/1997, 23/08/1996 a 22/05/2001, 25/01/2011 a 29/03/2013, convertendo-os em comuns. Condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem aplicação do fator previdenciário, a partir do requerimento administrativo (25.04.2017). Sobre as prestações em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão incidir juros de mora e correção monetária sobre as prestações vencidas, desde quando devidas, na forma da legislação aplicável à liquidação de sentença previdenciária, observando-se o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134 de 21.12.2010, alterado pela Resolução nº 267 de 02.12.2013, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Diante da sucumbência, houve condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 3º, 4º, inciso II e § 5º, do novo Código de Processo Civil, até a data da sentença, a teor do disposto na Súmula nº. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Sem custas. Concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício. Noticiada nos autos (Id.125073601 - Pág. 2), a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem aplicação de fator previdenciário, em cumprimento à decisão judicial. Em sua apelação, alega o INSS que se faz necessária a aplicação do art. 1.012, §4º, do CPC no presente recurso, devendo ser atribuído o efeito suspensivo para condicionar eventual implantação de benefício previdenciário após ocorrido o trânsito em julgado e, ainda, em preliminar, requer o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento do Tema 1031 do STJ. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade dos períodos reconhecidos, alegando, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde, vez que não há justificativa para contagem diferenciada do período em que o interessado exerceu a atividade de vigilante, mormente em se tratando de período posterior a edição da Lei n. 9.032/1995. Argumenta que o exercício da atividade de vigilante, por si só, não é suficiente para ensejar o reconhecimento de condições especiais, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, não havendo mais previsão para o enquadramento de atividade perigosa. Aduz que não há fonte de custeio para concessão do benefício. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo o recurso interposto pelo INSS. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas. DAS PRELIMINARES Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, quanto à concessão de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista a realização de seu julgamento no presente momento, com a entrega do provimento jurisdicional definitivo. Cumpre acrescentar que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença. Também não há que se falar em sobrestamento do feito, uma vez que foi concluído o julgamento do Tema 1031. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 27.05.1959, o reconhecimento da atividade especial de diversos períodos declinados na exordial. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo. De outro giro, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial dos intervalos de 01/10/1990 a 28/02/1991, 19/01/1993 a 28/04/1995, conforme contagem administrativa (Id. 125073584 - Pág. 23- 28), restando, pois, incontroverso. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República. Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigia/vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos. Ademais, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial, o autor trouxe CTPS, PPP’s e Processo Administrativo. Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade nos intervalos de 09/11/1982 a 31/10/1985 (Condomínio Shopping Center Iguatemi vigia), 05/06/1987 a 12/04/1988 (Rodão Ltda), 02/01/1989 a 21/09/1990 (Morumbi Motor Comércio de Autos S/A, 03/09/1990 a 01/10/1990 (Sé S/A Comércio e Importação), 01.03.1991 a 31.08.1991 (Instituto Iguatemi), 29/04/1995 a 04/03/1996 (Hidroserv Engenharia Ltda), laborado como vigia e guarda, conforme formulário (Id.125073583 - Pág. 13-14) e CTPS (Id. 125073530 - Pág. 27, Id.125073531 - Pág. 3 e 8), por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/1964, permitido até 10.12.1997 da Lei n.º 9.528/97, e de 19/07/1996 a 23/04/1997 (Pollus Serviços de Segurança Ltda), 23/08/1996 a 22/05/2001 (Graber Sistemas de Segurança Ltda), 25/01/2011 a 29/03/2013 (Acoforte Segurança e Vigilancia Ltda), na função de vigilante, conforme PPP’s (Id. 125073583 - Pág. 27, Id. 125073584 - Pág. 1 e Pág. 7-10), em que utilizava arma de fogo (calibre 38) no desempenho de suas atividades, por exposição a risco à integridade física do segurado, prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64. De outro giro, o fato de os PPP’s terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Ademais, os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP's apresentados pelo autor estão formalmente em ordem, constando a indicação do responsável técnico pelas medições, bem como carimbo e assinatura do responsável pela empresa. Ressalte-se que tais formulários são emitidos com base no modelo padrão do INSS, que não trazem campo específico para a assinatura do médico ou engenheiro do trabalho, portanto, a ausência da assinatura deste não afasta a validade das informações ali contidas. Deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. Despicienda a discussão de EPI tendo em vista que o uso de arma de fogo justifica a contagem especial. Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio". Convertido os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, somados aos comuns e especial incontroversos, abatendo-se os concomitantes, o autor totaliza fazer a conta 23 anos, 2 meses e 6 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 38 anos, 3 meses e 14 dias de tempo de serviço até 25.04.2017, data do requerimento administrativo, conforme planilha, que ora se acolhe, inserida na sentença. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, e 30 anos de tempo de serviço, se mulher. Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for: a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos. Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991. Portanto, totalizando a parte autora 38 anos, 3 meses e 14 dias de tempo de serviço até 25.04.2017, e contando com 57 anos, 10 meses e 28 dias de idade, atinge 96,08 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário. Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (25.04.2017), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 02.10.2018. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Ademais, em julgamento ocorrido em 03.10.2019, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, rejeitou os embargos declaratórios e decidiu que não é possível a modulação dos efeitos da referida decisão. Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, com a apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, os honorários advocatícios, fixados na forma da sentença, deverão incidir sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, descontando-se os valores recebidos a título de tutela antecipada.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, rejeito as preliminares arguidas pelo INSS e, no mérito, nego provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 14 de junho de 2021.