Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: CARGOFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: FABIO SZESZ - PR40643, VALDEMAR BERNARDO JORGE - PR25688
APELADO: CARGOFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELADO: FABIO SZESZ - PR40643, VALDEMAR BERNARDO JORGE - PR25688 OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005696-22.2014.4.03.6106 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI
Trata-se de embargos declaratórios opostos pela União contra acórdão desta 2ª Turma (Id 182887000 - fls. 269/274) que negou provimento ao recurso de agravo interno, assim ementado pelo então Relator Desembargador Federal Cotrim Guimarães: PROCESSO CIVIL - AGRAVO INTERNO (Art. 1.021, § 1º e 3º DO CPC DE 2015) - PRESSUPOSTOS - OBRIGATORIEDADE DE IMPUGNAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO ESPECIFICAS (Art. 489 DO CPC DE 2015) - IRRESIGNAÇÃO GENÉRICA - MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Ao dever do juiz de fundamentar adequadamente (de forma específica) a decisão que profere na forma do art. 1.021, §3° c/c art. 489 corresponde o ônus da parte agravante em aduzir a sua impugnação também de forma especifica (art. 1.021, §1º do CPC de 2015), indicando concretamente o fundamento da decisão agravada contra o qual se dirige, inadmitindo-se, pois, reavivar razões genéricas vinculadas exclusivamente a fundamentos já afastados por aquela decisão. II - Agravo interno desprovido. Alegou a embargante, em síntese, pontos omissos no acórdão em relação à orientação de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e ajuda de custo aluguel, também em relação à ausência de interesse de agir quanto às verbas de ajuda de custo quilometragem, férias indenizadas e auxílio-educação, com questionamentos à luz de dispositivos legais, constitucionais e precedentes jurisprudenciais que indica. Em sessão realizada em 23/01/2018 (Id 182887001 - fls. 24/34), esta 2ª Turma rejeitou os embargos de declaração em acórdão assim redigido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA. 1 - Os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do art. 1.022 do CPC/2015 (incisos I e II do art. 535 do CPC/1973). 2 - O magistrado deve decidir a questão controvertida indicando os fundamentos jurídicos de seu convencimento, manifestando-se sobre todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, não estando, porém, obrigado a responder "questionários", analisar alegações incapazes de conferir à parte os efeitos pretendidos, tampouco rediscutir a matéria contida nos autos. 3 - O acórdão recorrido não afastou a aplicação da Lei 8.212/1991, CLT ou violou a Constituição, limitando-se o relator a examinar a lei infraconstitucional aplicável à espécie, para concluir pela inexistência de natureza salarial, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação. 4 - Não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o afastamento destes, a infringir os dispositivos constitucionais (art. 97 e 103-A, CF188), mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie. 5 - Correta a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de primeiros quinze dias anteriores a concessão do auxílio-doença/acidente, ajuda de custo, férias indenizadas, auxílio-educação, ajuda de aluguel e adicional de 1/3 de férias. Precedentes. 6 - É dispensável a indicação ostensiva da matéria que se pretende prequestionar no acórdão, nos termos do artigo 1.025 do CPC, sendo suficientes os elementos que o recorrente suscitou, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados. 7 - A rediscussão da matéria, com a modificação do resultado do acórdão, é incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. Rejeição. Em sessão realizada em 03/05/2022, a Segunda Turma, por unanimidade, em juízo de retratação, deu parcial provimento à remessa oficial e ao recurso de agravo interno da União para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas (Id 256850990). Foram interpostos recurso especial e recurso extraordinário, sobrevindo decisão da Vice-Presidência determinando o retorno dos autos à Turma julgadora, nos termos do artigo 1040, inciso II, do CPC em vista do julgamento do RE 1.072.485/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Id 182886998 - fls. 131/132). Em sessão realizada em 22 de fevereiro de 2022, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, dar parcial provimento ao agravo interno da União para reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Id 253868858). Posteriormente, sobrevindo decisão da Vice-Presidência da Corte admitindo o recurso especial (Id 268947959), ao qual o Eg. STJ deu parcial provimento ao recurso "(...) a fim de que o Tribunal de origem adeque seu entendimento ao deste STJ" (Id 275794380). Em decisão proferida pelo Desembargador Federal Cotrim Guimarães foi determinado o sobrestamento do feito em razão do Tema 985 do STF que versa sobre o terço constitucional de férias gozadas (Id 282026530). É o relatório. O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
Trata-se de mandado de segurança ajuizado por CARGOFLEX INDUSTRIA E COMERICO DE EMBALAGENS LTDA com o objetivo de afastar cobrança de contribuição patronal sobre os valores pagos a seus empregados de a título de (i) abono de férias, (ii) férias usufruídas e respectivo terço constitucional, (iii) férias indenizadas e respectivo terço constitucional, (iv) aviso prévio indenizado, (v) salário-maternidade, (vi) horas extras, (vii) adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, (viii) adicional de sobreaviso, (ix) adicional de transferência, (x) descanso semanal remunerado, (xi) prêmios, gratificações e abonos não habituais, (xii) auxílio-aluguel, (xiii) auxílio-combustível, (xiv) ajuda de custo, (xv) auxílio-creche, (xvi) auxílio-educação, (xvii) 13º salário e (xviii) primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente, bem como ver declarado seu direito à compensação de valores. A sentença concedeu, em parte, a segurança, para a afastar a exigibilidade da contribuição patronal incidente sobre as férias indenizadas, abono de férias, terço constitucional de férias usufruídas e indenizadas, aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente, adicional de sobreaviso, auxílio-creche e auxílio-educação. As partes interpuseram apelações julgadas via decisão monocrática proferida pelo então Relator Desembargados Federal Cotrim Guimarães, em 06/10/2016, que deu parcial provimento à apelação da impetrante, para afastar da base de cálculo da contribuição a ajuda de custo, o auxílio-aluguel e o auxílio-combustível, e deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para manter a incidência da contribuição sobre o adicional de sobreaviso, bem como para estabelecer os critérios de compensação (ID 301650944). O agravo interno interposto pela União foi desprovido, em sessão realizada em 20/07/2017 (ID 301650951) e os embargos de declaração opostos em seguida, foram rejeitados em sessão realizada em 24/01/2018 (ID 301650953). A União interpôs recursos excepcionais, nos quais defendeu a incidência da contribuição patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas e o auxílio-aluguel. A Vice-Presidência, ao analisar a admissibilidade dos recursos, determinou o reexame da lide à luz do RE nº 1.072.485/PR (Tema 985) e a verificação da pertinência em se realizar juízo positivo de retratação, nos termos do disposto pelo art. 1.040, II, do Código de Processo Civil (ID 301650957). Após manifestação da União reiterando os recursos excepcionais quanto à incidência da contribuição sobre o auxílio-aluguel (ID 254200462), a Vice-Presidência admitiu o Recurso Especial, em 23/01/2023 (ID 268947959). O Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao Recurso Especial, em 13/04/2023, determinando novo julgamento dos embargos de declaração da União, com a adequação do julgado à jurisprudência das Cortes Superiores (ID 275794380). Em 06/11/2023, o então Relator Desembargador Federal Cotrim Guimarães determinou o sobrestamento do feito em razão da determinação do STF no Tema nº. 985 (ID 282026530). A e.Relatora acolheu, em parte, os embargos de declaração da União, para reformar o julgado anterior no tocante à contribuição previdenciária sobre o auxílio-aluguel. Divirjo parcialmente da e. Relatora para aplicar, de ofício, a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema nº 985, quanto ao terço constitucional de férias. Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu correspondente terço, nos termos do o art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991. Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne às importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT (art. 28, §9º, “d” da Lei nº 8.212/1991), e a título de abono ou venda dos dias de férias (bem como a média correspondente) nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, “e”, 6 da Lei nº 8.212/1991). Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1.072.485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). No caso dos autos, tendo em vista que a ação judicial foi ajuizada em 09/12/2014, a incidência das contribuições em discussão sobre o terço constitucional de férias gozadas deve se dar a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020). No mais, acompanho a e. Relatora.
Ante o exposto, de ofício, reconheço a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020), e acolho, em parte, os embargos de declaração do União, nos termos do voto da e. Relatora. É o voto. VOTO Ao início, registro que em sessão de 12/06/2024 foram julgados pelo Pleno do E. Supremo Tribunal Federal os embargos de declaração opostos no RE 1072485/PR, que versa sobre o terço constitucional de férias gozadas. Por estas razões, fica levantado o sobrestamento determinado no Id 282026530. Retorna o feito a esta colenda Turma para novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela União (Id 182887000 - fls. 277/290 e Id 182887001 - fls. 01/18), com a apreciação dos seguintes pontos determinados pela Corte Superior ao fundamentar que: "(...) No mérito, o recorrente aduz, em síntese, que deve haver contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: ajuda aluguel; adicional constitucional de férias" (...) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela referente ao auxílio-aluguel (...) Por fim, no que tange ao terço constitucional de férias, o Tribunal de origem entendeu que "não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, seja sobre férias indenizadas ou usufruídas". Constata-se que o entendimento encampado pela instância de origem merece reforma, porquanto não está em sintonia com a jurisprudência deste STJ e do STF, já que "É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. STF. Plenário. RE 1072485, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 31/08/2020 (Repercussão Geral - Tema 985) (...) dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação, a fim de que o Tribunal de origem adeque seu entendimento ao deste STJ (Id 275794380). Passo ao reexame dos argumentos apresentados nos embargos de declaração. Compulsando os autos, verifica-se em relação à verba de terço constitucional de férias gozadas que, em sessão realizada em 22 de fevereiro de 2022, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, dar parcial provimento ao agravo interno da União para reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Id 253868858). Neste cenário, o acórdão proferido no Id 253868858 encontra-se em consonância com o quanto pretendido no recurso. Quanto ao que alega em relação à verba de ajuda de custo de aluguel, assiste razão à União no ponto. Passo a análise da respectiva verba. No que diz respeito à contribuição previdenciária sobre a verba denominada auxílio-moradia ou ajuda de custo de aluguel, a jurisprudência firmou orientação no sentido da exigibilidade da exação por ter referida verba natureza salarial: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. "ALUGUEL PARA GERENTES". RUBRICA QUE INTEGRA O CONCEITO DE SALÁRIO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem,
trata-se de ação de cobrança ajuizada pelo Senai, na qual aduz que as verbas denominadas "ajuda de custo" e "aluguel para gerentes" possuem natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo da contribuição social devida ao requerente. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal, a apelação foi parcialmente provida para incluir a verba "aluguel para gerentes" na base de cálculo da contribuição. II - Verifica-se que a irresignação do recorrente, acerca do caráter salarial da referida verba, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu que a verba tem a aludida natureza. Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n# 7/STJ. III - Por outro lado, a referida verba, apesar da nomenclatura, caracteriza auxílio-moradia ou ajuda de custo de aluguel, o qual, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem caráter remuneratório, o que implica inclusão da verba na base de cálculo da referida contribuição. No mesmo diapasão, destacam-se: REsp n. 1.764.093/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/10/2018, DJe 28/11/2018 e AgRg no REsp n. 1.481.469/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4/12/2014, DJe 12/12/2014. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.156.910/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 26/11/2019.); PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AJUDA DE CUSTO DE ALUGUEL, AJUDA DE CUSTO DE DESLOCAMENTO NOTURNO E AJUDA DE CUSTO DE ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELO ENTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em relação à alegada ofensa ao art. 535, II do CPC, observa-se que os Embargos de Declaração opostos perante a instância de origem, em vez de apontarem vício formal do julgado, pleitearam a reapreciação do mérito da demanda, pretensão essa que não autoriza o manejo do Recurso Aclaratório. De fato, todas as teses cuja apreciação teria sido sonegada foram analisadas com proficiência pelo TRF da 1a. Região. 2. Não houve, portanto, ausência de exame da insurgência recursal, e, sim, um exame que conduziu a resultado diverso do que a parte pretendia. Isso não configura vício da prestação jurisdicional. 3. Segundo orientação firmada por ambas as Turmas integrantes da 1a. Seção do STJ, incide Contribuição Previdenciária sobre ajuda de custo de aluguel, ajuda de custo deslocamento noturno e ajuda de custo de alimentação, pagas habitualmente e em pecúnia. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp. 1.307.129/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 4.5.2015; REsp. 439.133/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 22.9.2008. 4. Quanto à parcela referente à ajuda de custo supervisor de contas, o acórdão recorrido consignou que essa verba era concedida habitualmente a todo participante do programa de desenvolvimento profissional criado pelo Banco, independentemente da comprovação de despesas pelo funcionário, razão pela qual não restou caracterizado o caráter indenizatório. Logo, a revisão desse entendimento, para acolher a alegação da agravante de que tal verba possui natureza indenizatória, demanda a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas - inviável em Recurso Especial. 5. Em relação à gratificação-semestral, o acórdão recorrido reconheceu a não incidência da Contribuição Previdenciária, considerando que essa verba equivale à participação nos lucros da empresa, que é desvinculada do salário, por força do artigo 7o., IX da CF/1988. Contudo, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS não interpôs Recurso Extraordinário, a fim de impugnar tal motivação, suficiente à manutenção do aresto. Incide, na hipótese, a Súmula 126 do STJ. 6. Agravo Interno do Contribuinte parcialmente provido, a fim de não conhecer do Recurso Especial de iniciativa do INSS em relação à não incidência de Contribuição Previdenciária sobre a parcela de gratificação semestral. (AgInt no REsp n. 1.072.621/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 2/3/2018.). No mesmo sentido destaco precedentes desta Corte: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS PROPORCIONAIS, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-QUILOMETRAGEM OU REEMBOLSO COMBUSTÍVEL, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, BOLSA DE ESTUDOS, MATERIAL ESCOLAR, CESTA BÁSICA, AUXÍLIO-ODONTOLÓGICO, HORAS EXTRAS, BANCO DE HORAS PAGO NA RESCISÃO, PRÊMIOS, PRESENTES (CASAMENTO E NASCIMENTO), GRATIFICAÇÕES (FUNÇÃO E EVENTUAL), ABONO ÚNICO, BÔNUS PAGO NA RESCISÃO, AJUDA (DE CUSTO, ALUGUEL E ESPECIAL) E EXPATRIADO NA RESCISÃO. COMPENSAÇÃO. I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se a decisão no tópico referente à contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias proporcionais. II - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença/acidente, aviso prévio indenizado, férias proporcionais, auxílio-creche, auxílio-quilometragem ou reembolso combustível, auxílio-educação, bolsa de estudos, material escolar, cesta básica, auxílio-odontológico não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. III - Adicional de 1/3 constitucional de férias que deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 1072485/PR na sistemática de repercussão geral. Possibilidade de julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado da decisão proferida no paradigma. Precedentes. IV - É devida a contribuição previdenciária sobre as horas extras, banco de horas pago na rescisão, prêmios, presentes (casamento e nascimento), gratificações (função e eventual), abono único, bônus pago na rescisão, ajuda (de custo, aluguel e especial) e expatriado na rescisão, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. V - Aplicação do prazo prescricional quinquenal às ações ajuizadas após a Lei Complementar nº 118/05. Precedente do STF. VI - Caso em que a ação foi ajuizada anteriormente à entrada em vigor da Lei 13.670, de 30 de maio de 2018, que revogou o parágrafo único do artigo 26 da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A, sendo que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada em sede de recurso repetitivo, em matéria de compensação tributária deve ser aplicado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1137738/SP). Aplicação do artigo 26, § único, da Lei 11.457/07, vigente à época do ajuizamento da ação, que permite a compensação somente com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. VII - Recursos e remessa oficial parcialmente providos. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0003670-11.2010.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 03/06/2022, Intimação via sistema DATA: 07/06/2022); PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. CABIMENTO. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). NÃO INCIDÊNCIA: INDENIZAÇÃO PELA QUEBRA DE ESTABILIDADE NO ACIDENTE DE TRABALHO. INCIDÊNCIA: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. HORAS EXTRAS E SEUS ADICIONAIS. SOBREAVISO. AJUDA DE CUSTO ALUGUEL. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Depreende-se da antiga redação do art. 557, do CPC, que o critério para se efetuar o julgamento monocrático é, tão somente, a existência de jurisprudência dominante, não exigindo, para tanto, jurisprudência pacífica ou, muito menos, decisão de Tribunal Superior pela sistemática do art. 543, do mesmo Código............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 7. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da CF/88 e Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. 8. O mesmo raciocínio se aplica ao adicional noturno e adicional de periculosidade que, por possuírem evidente caráter remuneratório, sofrem a incidência da contribuição previdenciária, consoante pacífico entendimento jurisprudencial. 9. Segundo o art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, a totalidade dos rendimentos pagos ou creditados a qualquer título compõe o salário-de- contribuição. Por seu turno, o art. 129 da CLT assegura: "Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração". Fica evidente, pelo texto legal, que os valores recebidos pelo segurado em razão de férias, posto que obviamente não trabalhe nesse período, integram a própria remuneração. Sendo assim, incide a contribuição social (AI n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. ANDRÉ NEKATSCHALOW, j. 24/09/2008). 10. O evidente caráter remuneratório dos valores pagos à título de sobreaviso e descanso semanal remunerado já foi reconhecido por essa Corte Regional e pelo Superior Tribunal de Justiça, devendo, portanto, incidir a contribuição previdenciária sobre os valores pagos sob esses títulos. 11. Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos à título de auxílio transferência ou auxílio aluguel, quando pagos com qualquer habitualidade, não se mostrando viável a declaração de não incidência em abstrato. 12. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento aos agravos legais. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 354248 - 0000566-60.2014.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 06/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/12/2016). Reforma-se, portanto, o julgado anterior no tocante à contribuição previdenciária sobre auxílio-aluguel.
Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração da União para suprir a omissão apontada pela Corte Superior e, em consequência, modifico o julgado para dar parcial provimento ao agravo interno da União, nos termos supra. É como voto. AUDREY GASPARINI Desembargadora Federal DECLARAÇÃO DE VOTO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFEIRIA: Peço vênia à eminente Relatora para divergir em parte, acompanhando integralmente as razões expostas pelo Desembargador Federal Carlos Francisco, que procedeu à adequada aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 1.072.485/PR (Tema 985). A controvérsia devolvida diz respeito, no ponto, à incidência de contribuições previdenciárias patronais sobre o terço constitucional de férias usufruídas, à luz da recente orientação vinculante do STF. Pois bem. Conforme destacado no voto divergente que ora acolho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 985, firmou a tese de que: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, concluído em 12/06/2024, a Suprema Corte reconheceu a necessidade de conferir efeito prospectivo (ex nunc) ao entendimento firmado, delimitando a incidência das contribuições a partir da publicação da ata do julgamento, ocorrida em 15/09/2020 (DJ nº 228). O STF também estabeleceu que as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data não serão restituídas, configurando hipótese excepcional de restrição à repetição do indébito. Trata-se, pois, de comando vinculante, a ser observado em toda a jurisdição, nos termos dos arts. 927 e 1.040 do CPC. Consoante consignado pelo Desembargador Federal Carlos Francisco, a presente ação foi ajuizada em 09/12/2014, de sorte que a impetrante não se enquadra na vedação estabelecida pelo STF, que alcança somente quem: (i) havia pago a contribuição; (ii) não havia ajuizado ação discutindo sua exigibilidade até 15/09/2020. Assim, para os fatos geradores anteriores a 14/09/2020, aplica-se a regra de não incidência, consolidada pela jurisprudência até então. E, para os fatos geradores a partir de 15/09/2020, incide a contribuição previdenciária patronal (e também as destinadas a terceiros/Sistema S) sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos exatos termos da modulação imposta pelo STF. A solução adotada pela divergência preserva o direito adquirido ao regime jurídico vigente antes da mudança jurisprudencial, respeita a segurança jurídica e observa estritamente os limites postos pelo STF. Diante desse cenário, e pelas mesmas razões expostas no voto do eminente Desembargador Federal Carlos Francisco — às quais me reporto por economia processual — divirjo parcialmente da Relatora, para reconhecer, de ofício, a aplicação da modulação dos efeitos atribuída pelo STF ao Tema 985.
Ante o exposto, acompanho a divergência, para: (i) reconhecer a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias usufruídas somente a partir de 15/09/2020 (data da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485/PR – Tema 985); (ii) preservando a não incidência para os fatos geradores anteriores, ressalvadas as hipóteses de impossibilidade de repetição do indébito definidas pelo STF; (iii) acolhendo, em parte, os embargos de declaração da União, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-ALUGUEL. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À JURISPRUDÊNCIA DO STF (TEMA 985) E DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Mandado de segurança impetrado por CARGOFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA para afastar a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre diversas verbas trabalhistas e declarar o direito à compensação dos valores recolhidos. A sentença concedeu parcialmente a segurança para excluir da base de cálculo determinadas verbas, entre elas férias indenizadas, abono de férias e aviso prévio indenizado. 2. Em grau de apelação, o Relator originário deu parcial provimento a ambos os recursos para, entre outros pontos, afastar a contribuição sobre ajuda de custo, auxílio-aluguel e auxílio-combustível, e manter a incidência sobre adicional de sobreaviso, fixando critérios de compensação. O agravo interno da União foi desprovido e os embargos de declaração foram rejeitados. 3. Interposto Recurso Especial pela União, o Superior Tribunal de Justiça deu-lhe parcial provimento para determinar a adequação do julgado à jurisprudência das Cortes Superiores quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-aluguel e sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Determinou-se o reexame dos embargos de declaração. 4. Após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos embargos de declaração no RE 1.072.485/PR (Tema 985), levantou-se o sobrestamento e o processo retornou à Turma para novo julgamento dos embargos da União. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se deve incidir contribuição previdenciária patronal sobre a verba paga a título de auxílio-aluguel; e (ii) saber se deve incidir contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985, bem como definir a temporalidade de sua aplicação. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. Quanto ao auxílio-aluguel, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece natureza remuneratória à verba, quando paga de forma habitual e em pecúnia, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Os precedentes citados afirmam que o auxílio-aluguel, ainda que denominado ajuda de custo, configura parcela salarial e sofre a incidência da exação. Reformou-se, assim, o entendimento anterior que afastava a tributação. 7. No tocante ao terço constitucional de férias usufruídas, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.072.485/PR (Tema 985), firmou a tese de que incide contribuição previdenciária sobre essa parcela. Ao examinar os embargos de declaração, o STF estabeleceu que os efeitos da decisão possuem eficácia ex nunc a partir da publicação da respectiva ata de julgamento, em 15/09/2020. 8. Conforme os critérios definidos pelo STF, não incidem contribuições sobre o terço constitucional de férias referente a fatos geradores anteriores a 14/09/2020, salvo para aqueles que pagaram a contribuição sem impugnação judicial até tal data. Como a ação foi ajuizada em 09/12/2014, reconhece-se que a incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias deve ocorrer apenas a partir da publicação da ata de julgamento do RE 1.072.485. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-aluguel e para determinar que a contribuição sobre o terço constitucional de férias usufruídas incida somente a partir de 15/09/2020. Tese de julgamento: "1. Incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-aluguel, quando paga a verba com habitualidade e caráter remuneratório. 2. A contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias usufruídas incide apenas a partir de 15/09/2020, conforme os efeitos ex nunc fixados pelo STF no Tema 985." Legislação relevante citada: Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º, "d" e "e"; CLT, arts. 129, 137, 143 e 144; CF/1988, art. 7º, XVII; CPC, art. 1.040, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR (Tema 985); STJ, AgInt no AREsp 1.156.910/RS; STJ, AgInt no REsp 1.072.621/DF; TRF3, ApelRemNec 0003670-11.2010.4.03.6100; TRF3, ApReeNec 0000566-60.2014.4.03.6103. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Segunda Turma decidiu, por maioria, de ofício, reconhecer a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020), e acolher, em parte, os embargos de declaração do União, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Carlos Francisco, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Alessandro Diaferia (em retificação) e Renata Lotufo; vencidos os senhores Desembargadores Federais Audrey Gasparini (relatora) e Cotrim Guimarães, que acolhiam parcialmente os embargos de declaração da União para suprir a omissão apontada pela Corte Superior e, em consequência, modificava o julgado para dar parcial provimento ao agravo interno da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CARLOS FRANCISCO Relator