Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CICERO VICENTE DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: ADRIANA VANESSA BRAGATTO STOCO - SP186216-A D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005673-38.2013.4.03.6130 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelação de sentença que reconheceu a especialidade dos períodos laborados pelo autor de 29.04.1995 a 31.08.1995 e 01.09.1995 a 31.07.2010, e condenou o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria especial em substituição à aposentadoria por tempo de contribuição por ele titularizada (NB: 42/156.782.197-6 - DIB: 14.07.2011) desde a data da citação (10.03.2014). Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros de mora, ambos conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente no momento do cumprimento da sentença. O réu foi condenado, também, a pagar honorários advocatícios fixados no patamar mínimo em relação ao valor da condenação, cujo percentual aplicável deverá ser definido em liquidação da sentença, observado o teor da Súmula 111 do E. STJ. Sem custas. O INSS, em razões recursais, sustenta, em síntese, a ausência de comprovação da efetiva exposição autoral a agente agressivos, de forma habitual e permanente, bem como assevera que, a partir de 05 de março de 1997, momento em que entrou em vigor o Decreto nº 2.172/97, não se tornou mais possível o reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade da profissão de vigilante. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei 11.960/2009 no cálculo dos juros moratórios e da correção monetária. Ao final, prequestiona a matéria ventilada. Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Juízo de admissibilidade recursal. Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS. Da decisão monocrática. De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta. Retomando o entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. Do mérito. Na petição inicial, busca o autor, nascido em 26.11.1958, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 16.11.1988 a 31.08.1995 e 01.09.1995 a 31.07.2010, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial em substituição à aposentadoria por tempo de contribuição por ele titularizada (NB: 42/156.782.197-6 - DIB: 14.07.2011), ou subsidiariamente a revisão de sua benesse, ambos desde a data do requerimento administrativo formulado em 14.07.2011. Primeiramente, cumpre consignar que o intervalo de 16.11.1988 a 28.04.1995 já foi considerado especial pela Administração Federal, restando, pois, incontroverso. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS. A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, pois se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Somente após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante/vigia, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada nos autos. Ademais, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: "É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado." Destarte, mantidos os termos do "decisum" que reconheceu a especialidade do labor exercido pelo requerente na condição de vigilante (29.04.1995 a 31.08.1995) e guarda patrimonial (01.09.1995 a 19.07.2010) na "VIBRA VIGILANCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA" e "GP - GUARDA PATRIMONIAL DE SAO PAULO LTDA", respectivamente, eis que os PPP´s anexos aos autos confirma que, em ambos os casos, o labor do demandante consistia em atribuições ostensivas de preservação do patrimônio/segurança privada, utilizando-se, ademais, de arma de fogo calibre 38 nos dois trabalhos. No ensejo, é de rigor limitar o reconhecimento da especialidade do lapso de 01.09.1995 a 31.07.2010, reconhecido em sentença, para 01.09.1995 a 19.07.2010, eis que o PPP anexo aos autos delimita este intervalo, apenas. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Outrossim, na condição de vigilante, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão. Somados os períodos especiais ora reconhecidos com os incontroversos (08.07.1980 a 07.02.1981, 01.06.1984 a 01.07.1987 e 16.11.1988 a 28.04.1995, conforme contagem, administrativa anexa aos autos), o autor totalizou 25 anos, 04 meses e 05 dias de tempo de serviço exclusivamente especiais até a data do requerimento administrativo formulado em 14.07.2011. Destarte, o demandante faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Mantenho a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros da conversão do benefício na data da citação (10.03.2014), eis que incontroverso pelo autor. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Mantidos os honorários advocatícios fixados na forma da decisão "a quo". As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Ressalto que, conforme consulta ao CNIS, o vínculo em que reconhecida a especialidade do último período objeto da presente ação já está encerrado, não havendo, portanto, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial. No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, o autor não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita: Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. 2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário. 3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes. 4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020) (grifos nossos)
Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, apenas para afastar o reconhecimento, como especial, do lapso de 20.07.2010 a 31.07.2010, totalizando o autor 25 anos, 04 meses e 05 dias de tempo de serviço exclusivamente especiais até a data do requerimento administrativo formulado em 14.07.2011, motivo pelo qual faz jus à aposentadoria especial em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ele titularizado (NB: 42/156.782.197-6 - DIB: 14.07.2011), mas com efeitos financeiros a partir da citação (10/03/2014). As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação da sentença, compensas as já adimplidas em razão da concessão administrativa do benefício. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata implantação, em favor do autor, CICERO VICENTE DOS SANTOS, do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 14.07.2011, com efeitos financeiros em 10.03.2014, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ele titularizado (NB: 42/156.782.197-6 - DIB: 14.07.2011), com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. Decorrido "in albis" o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 7 de fevereiro de 2022.