Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: SOLARIS EQUIPAMENTOS E SERVICOS S.A. Advogado do(a)
APELANTE: PAULO CESAR ESTEVES NOCE - RJ19055
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005251-27.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
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APELANTE: PAULO CESAR ESTEVES NOCE - RJ19055
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O Apelação interposta por Solaris Equipamentos e Serviços Ltda. contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da prescrição do direito de cobrança da COFINS referente ao período de agosto de 1999 a outubro de 2001, bem como fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atribuído à causa (fls. 548/550). Opostos embargos de declaração (fls. 555/562), foram rejeitados (fl. 564). Aduz, às fls. 566/598, que: a) não prospera a alegação da fazenda pública de que a apelante violou o princípio da boa-fé ao informar, no período de agosto de 1999 a outubro de 2001 que a exigibilidade dos créditos estava suspensa em razão da liminar obtida nos autos do Mandado de Segurança n.º 1999.61.00.036979-0, mesmo após a reforma da decisão pelo tribunal, pois não há preceito legal que imponha a retificação das declarações apresentadas em observância à situação jurídica vigente; b) a partir da cessação dos efeitos da liminar se iniciou a contagem do prazo prescricional, de modo que não há como imputar à apelante a responsabilidade pelo desconhecimento da fazenda quanto ao deslinde da ação mandamental; c) em setembro de 2009, decorreu o prazo extintivo para a cobrança dos créditos tributários, mesmo considerada a suspensão da exigibilidade ocorrida durante o período em que vigorou a liminar concedida, em 05.07.2005, pelo Supremo Tribunal Federal; d) a sentença erroneamente considerou a liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Cautelar n.º 852, que atribuiu efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário n.º 470.882-5, como causa interruptiva da prescrição; e) o processo administrativo n.º 10882.001.468/2004-29 não se insere nas hipóteses descritas no artigo 151 do Código Tributário Nacional, pois não se trata de impugnação apresentada pelo apelante, assim como os procedimentos de cobrança iniciados pela autoridade fazendária; f) durante o processo, o único provimento judicial que expressamente dispôs sobre a redução da alíquota para 2% foi a liminar proferida em 05.08.1999, sem qualquer outra menção pelas instâncias superiores até a revogação tácita da medida em 15.09.2004, quando foi provida a apelação interposta pela fazenda e se tornou exigível o crédito tributário, inclusive durante a vigência da liminar concedida pelo STF. Em contrarrazões (fls. 634/640), a União afirma que o tributo é uno, de modo que a discussão sobre a base de cálculo da contribuição e a consequente suspensão da exigibilidade do crédito também se aplica à alíquota. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005251-27.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: SOLARIS EQUIPAMENTOS E SERVICOS S.A. Advogado do(a)
APELANTE: PAULO CESAR ESTEVES NOCE - RJ19055
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O I - Dos fatos Ação proposta por Solaris Equipamentos e Serviços Ltda. contra a União em 12.08.2010, com vista ao reconhecimento da prescrição dos valores devidos a título de COFINS (alíquota de 1%), objeto do processo administrativo n.º 10882.001.468/2004-29, referentes ao período de agosto de 1999 a outubro de 2001. Para melhor compreensão da questão, faço uma breve exposição dos fatos: 1. A empresa, em 29.07.1999, impetrou o Mandado de Segurança n.º 1999.61.00.036979-0, com pedido de concessão da ordem para recolher o PIS e a COFINS com base no faturamento e com alíquota de 2%, em razão da inconstitucionalidade do artigo 3°, §1°, da Lei n.º 9.718/98 (fls. 63/78). 2. Em 05.08.1999, foi concedida liminar para autorizar o recolhimento do PIS com base nas disposições da Lei n.º 9.715/98 e da COFINS na forma da Lei Complementar n.º 70/91, com alíquota de 2%, afastada a aplicação da Lei n.º 9.718/98 (fls. 80/86). 3. A sentença, em 24.10.01, concedeu a ordem e julgou procedente o pedido para assegurar ao impetrante o direito a COFINS e o PIS sobre o faturamento, bem como reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98 (fls. 89/95). 4. Interposto recurso pela União, esta turma, em 15.09.2004, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação para reformar a sentença e reconhecer a legalidade da exigência do PIS e da COFINS na forma da Lei n. 9.718/98 (fls. 98/110). 5. Interpostos os recursos excepcionais, ao especial foi negado seguimento (fls. 116/117). 6. Em 05.07.2005, foi deferida pelo Supremo Tribunal Federal liminar nos autos da Ação Cautelar n.º 852 para atribuir efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário n.º 470882, referente a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS (artigo 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98), posteriormente provido em 07.12.2005 (fls. 614 e 631). II - Da prescrição Cinge-se a questão ao reconhecimento da prescrição para cobrança dos valores da COFINS ao período de agosto de 1999 a outubro de 2001. Determina o caput do artigo 174 do Código Tributário Nacional: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Na hipótese de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como da situação dos autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme disposto na Súmula 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito, coube, ainda, àquela corte, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, j.12.05.2010, DJe 21.05.2010). No caso dos autos, a constituição dos créditos ocorreu com a entrega das declarações referentes ao período de 08.1999 a 10.2001 (fls. 148/151, 154/164, 182/189 e 207/232), porém, ausente informação sobre a data de entrega dos referidos documentos, o curso do prazo prescricional se iniciou no dia seguinte ao vencimento dos débitos não recolhidos. A medida liminar concedida no Mandado de Segurança n.º 1999.61.00.036979-0, em 05.08.1999, que deferiu o recolhimento da COFINS nos termos da Lei Complementar n.º 70/91 com a aplicação da alíquota de 2%, afastada a Lei n.º 9.718/98, suspendeu a exigibilidade do crédito, na forma do artigo 151, inciso IV, do CTN. No entanto, proferida a sentença em 24.10.2001, a liminar anteriormente concedida foi substituída e cessada a autorização de aplicação da alíquota reduzida e, por consequência, tornaram-se exigíveis os valores devidos entre agosto de 1999 e outubro de 2001. Cumpre ressaltar que, diferentemente do alegado pela apelada, não havia óbice à exigência do tributo, ainda que sub judice a questão referente à base de cálculo, pois o recolhimento se daria com fundamento na norma anterior à inovação legislativa discutida. Igualmente é descabida a argumentação da fazenda sobre eventual ofensa ao princípio da boa-fé, porquanto não retificadas as declarações entregues pelo apelante, pois cabe à autoridade fazendária a verificação das informações prestadas pelo contribuinte dentro do prazo legal estabelecido, sob pena de extinção do crédito (artigo 150, § 4º, do CTN). Na espécie, não obstante a União integrasse a relação jurídica estabelecida no mandado de segurança, a questão referente à inexistência de suspensão da exigibilidade não foi devidamente avaliada juntamente com a Receita Federal. Desse modo, considerado que o débito mais recente refere-se ao mês de outubro de 2001, a sua exigência em 2011 (fls. 402 e 455/456), ainda que observada a liminar concedida na Ação Cautelar n.º 852 pelo STF, vigente entre 05.07.2005 a 07.12.2005, mostra-se extemporânea, porquanto decorrido o prazo prescricional de cinco anos fixado pelo artigo 174 do CTN. III - Dos honorários advocatícios Por fim, devido à reforma da sentença, é de rigor a reversão da sucumbência, para condenar a apelada ao pagamento dos honorários advocatícios. Assim, considerados o trabalho realizado, o valor do débito (R$ 10.000,00), a natureza da causa, bem como a regra do tempus regit actum, aplicável ao caso concreto, e o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, fixo verba honorária em R$ 200,00, pois propicia remuneração adequada e justa ao profissional, bem como superior a 1% (um por cento do valor da causa), consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1260297/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.09.2011, DJe 19.09.2011 e AgRg no Ag 1371065/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 25.10.2011, DJe 28.10.2011). IV - Do dispositivo
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005251-27.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e reconhecer a prescrição dos créditos tributários referentes ao período de agosto de 1999 a outubro de 2001, bem como fixar honorários advocatícios em R$ 200,00. Custas ex vi legis. É como voto. V O T O - V I S T A A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA: Pedi vista dos autos para melhor assenhorear-me dos fatos que levaram o e. Relator a acolher a alegação de prescrição, provendo o apelo da parte autora. Com efeito, embora viesse decidindo no mesmo sentido da r. sentença, a divergência jurisprudencial existente no C. STJ, quanto à retomada do curso da prescrição nos processos em que há reforma da decisão liminar que determina a suspensão da exigibilidade, foi definida pela Primeira Seção, no julgamento de embargos de divergência proferido em 10/05/2017, verbis: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RETOMADA DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. 1. A divergência traçada nestes autos envolve a identificação do início da prescrição tributária para o Fisco após a revogação de liminar que anteriormente suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, mesmo havendo a parte sucumbente interposto recurso especial e extraordinário desprovidos de eficácia suspensiva. 2. Para o acórdão embargado, "constituído o crédito tributário, mas suspensa a exigibilidade da exação por decisão liminar, não há falar em curso do prazo de prescrição, uma vez que o efeito desse provimento é justamente o de inibir a adoção de qualquer medida de cobrança por parte da Fazenda, de sorte que somente com o trânsito em julgado da decisão contrária ao contribuinte é que se retoma o curso do lapso prescricional". Os acórdãos paradigmáticos, por sua vez, firmaram compreensão de que, "revogada a liminar pela Corte de apelação e considerando o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário, nada impede que a Fazenda promova, desde a revogação da liminar, as medidas necessárias tendentes à cobrança dos créditos tributários cuja exigibilidade não mais se encontra suspensa, se não verificada outra causa de suspensão prevista no art. 151 do CTN" (AgRg no REsp 1.375.895/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/8/2013). 3. A divergência, portanto, é evidente e deve ser resolvida adotando-se o entendimento firmado nos acórdãos paradigmas, tendo em vista que, afastados os motivos que deram ensejo à suspensão da exigibilidade - no caso, o provimento de natureza liminar, que posteriormente foi revogado em julgamento pelo Tribunal de origem - e inexistente qualquer outra medida entre aquelas constantes do art. 151 do CTN ou a interposição de recurso extraordinário ou especial com efeito suspensivo, o prazo prescricional do Fisco para proceder à cobrança começa a correr novamente, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado. 4. A concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN). Conforme destacado em um dos acórdãos paradigmas, "diversamente do recurso administrativo que suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto persiste o contencioso administrativo (inciso III do artigo 151 do CTN), não é a mera existência de discussão judicial sobre o crédito tributário que suspende a sua exigibilidade, mas a existência de medida liminar, durante o tempo de sua duração, ou a concessão da ordem, a inibir a adoção de qualquer medida visando à satisfação do crédito por parte da Fazenda Nacional" (EREsp 449.679/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 1º/2/2011). 5. Na hipótese dos autos, considerando que a liminar que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário foi revogada definitivamente em 26/11/1998 e que os recursos especiais e extraordinários interpostos pela ora recorrente foram desprovidos de eficácia suspensiva, o reconhecimento do transcurso do prazo prescricional a que se refere o art. 174, caput, do CTN, é medida que se impõe, já que a execução fiscal foi ajuizada somente em 4/11/2009, ou seja, após o transcurso do prazo de 5 anos. 6. Embargos de divergência providos para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental de Pavioli S.A. a fim de declarar a ocorrência da prescrição. Diante da simplicidade da causa (em que a excipiente limitou-se a arguir a prescrição como matéria de defesa), condena-se o embargado nas custas processuais, bem como em honorários advocatícios que arbitro em 1% sobre o valor da causa, devidamente corrigido, com suporte no art. 85, § 3º, V, do novo CPC.” (EAREsp 407.940/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 29/05/2017 - destaquei) Contrariamente ao precedente citado, a autora obteve em 05/07/2005 junto ao E. STF o deferimento, na ação cautelar nº 852/SP, de efeito suspensivo ao recurso extraordinário (fls. 321 e 326), de sorte que NÃO há que se falar no transcurso do prazo prescricional até o trânsito em julgado em 09/02/2006 da r. decisão proferida no RE 470.882/SP (fls. 114), que julgou o MS nº 1999.61.00.036979-0. Contudo, entre 09/02/2006 (trânsito em julgado no MS nº 1999.61.00.036979-0) e 05/04/2011 (propositura desta ação declaratória), como NÃO estava suspensa a exigibilidade do crédito tributário discutido nos autos (diferença de alíquota de PIS e da COFINS no período de ago/1999 a out/2001), transcorreu o prazo superior a 5 anos, considerando que a execução fiscal foi ajuizada tão somente em 28/08/2013, configurando, assim, sua prescrição. Portanto, na data do ajuizamento da presente já havia transcorrido o prazo quinquenal. Ressalte-se que a "suspensão da exigibilidade' pela concessão de liminar nestes autos, ao contrário do que defende a União, não configurou óbice para que o Fisco adotasse as medidas necessárias à verificação das DCTF’s apresentadas no prazo do art. 150, § 4º, do CTN, pois o simples despacho da autoridade fiscal no processo administrativo nº 10882.001468/2004-29 determinando o envio de carta de cobrança não tem qualquer influência no curso da prescrição. Demais disso, como bem ressaltado pelo e. Relator, os esclarecimentos solicitados pela autoridade fiscal no processo administrativo em referência eram de conhecimento da própria União, deixando seus órgãos, Fazenda Nacional e Receita Federal, de interagir quanto à avaliação dos eventos no caso concreto.
Ante o exposto, diversamente do processo nº 0017145-34.2010.403.6100, acompanho integralmente o e. Relator. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. LIMINAR NÃO CONFIRMADA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CESSAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. RECURSO PROVIDO. - Na hipótese de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como da situação dos autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme disposto na Súmula 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito, coube, ainda, àquela corte, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, j.12.05.2010, DJe 21.05.2010). - A medida liminar concedida no mandado de segurança que deferiu o recolhimento da COFINS nos termos da Lei Complementar n.º 70/91 com a aplicação da alíquota de 2%, afastada a Lei n.º 9.718/98, suspendeu a exigibilidade do crédito, na forma do artigo 151, inciso IV, do CTN. No entanto, proferida a sentença, a liminar anteriormente concedida foi substituída e cessada a autorização de aplicação da alíquota reduzida. - Cabe à autoridade fazendária a verificação das informações prestadas pelo contribuinte dentro do prazo legal estabelecido, sob pena de extinção do crédito (artigo 150, §4º, do CTN). Não obstante a fazenda integrasse a relação jurídica estabelecida no mandado de segurança, a questão referente à inexistência de suspensão da exigibilidade não foi devidamente avaliada juntamente com a Receita Federal. - Considerado que o débito mais recente refere-se ao mês de outubro de 2001, a sua exigência em 2011, sem a apresentação de causas interruptivas ou suspensivas da exigibilidade, mostra-se extemporânea, porquanto decorrido o prazo prescricional fixado pelo artigo 174 do CTN. - Devido à reforma da sentença, é de rigor a reversão da sucumbência, para condenar a apelada ao pagamento dos honorários advocatícios. - Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, na sequência do julgamento, após o voto-vista da Des. Fed. MARLI FERREIRA e o voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE, ambos no mesmo sentido do Relator, foi proferida a seguinte decisão: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento à apelação para reformar a sentença e reconhecer a prescrição dos créditos tributários referentes ao período de agosto de 1999 a outubro de 2001, bem como fixar honorários advocatícios em R$ 200,00, custas ex vi legis, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, em férias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.