Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ADELINO PARREIRA GOMES Advogado do(a)
APELANTE: LIDIA BRITO DE OLIVEIRA - SP275177-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003087-89.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: ADELINO PARREIRA GOMES Advogado do(a)
APELANTE: LIDIA BRITO DE OLIVEIRA - SP275177-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: ADELINO PARREIRA GOMES Advogado do(a)
APELANTE: LIDIA BRITO DE OLIVEIRA - SP275177-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O No caso dos autos, pretende o apelante a reintegração de cargo que ocupava quando de sua demissão do Consulado do Brasil em Roterdã. Alega, inicialmente, que a parte apelada teria inovado nos autos quando da oposição dos embargos de declaração da sentença, pelo que a tese de que o recorrente é estrangeiro não poderia ter sido acolhida. É de se notar, no entanto, que não se trata, a questão, de fato novo, como demonstrado pelo próprio apelante, ao afirmar que “desde a petição inicial há a menção à nacionalidade do Apelante”. Por outro lado, para o direito pretendido, é essencial analisar-se a questão da nacionalidade, como se verá a seguir, não havendo que se falar em preclusão. Em relação ao mérito, melhor sorte não assiste à parte apelante. Observe-se que os auxiliares locais que prestam serviços para o Brasil no exterior, desde que contratados por tempo indeterminado e com pelo menos 5 (cinco) anos de prestação de serviços anteriores à vigência da Constituição de 1988, fazem jus ao enquadramento no regime da Lei nº 8.112/90, nos termos do artigo 243 da Lei 8.112/90 e do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que deste modo dispõem: Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. § 1o Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação. § 2o As funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade onde têm exercício ficam transformadas em cargos em comissão, e mantidas enquanto não for implantado o plano de cargos dos órgãos ou entidades na forma da lei. § 3o As Funções de Assessoramento Superior - FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de pessoal, ficam extintas na data da vigência desta Lei. § 4o (VETADO). § 5o O regime jurídico desta Lei é extensivo aos serventuários da Justiça, remunerados com recursos da União, no que couber. § 6o Os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no serviço público, enquanto não adquirirem a nacionalidade brasileira, passarão a integrar tabela em extinção, do respectivo órgão ou entidade, sem prejuízo dos direitos inerentes aos planos de carreira aos quais se encontrem vinculados os empregos. § 7o Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço público federal. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 8o Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados a título de indenização prevista no parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 9o Os cargos vagos em decorrência da aplicação do disposto no § 7o poderão ser extintos pelo Poder Executivo quando considerados desnecessários. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. Assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIAR LOCAL CONTRATADO NO EXTERIOR. ENQUADRAMENTO PREVISTO NO ART. 243 DA LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O art. 243 da Lei n.º 8.112/90 assegura aos auxiliares locais contratados por chefes de missões diplomáticas e repartições consulares o enquadramento no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, desde que o contrato de trabalho tenha sido firmado por tempo indeterminado e anteriormente ao advento do diploma legal mencionado. 2. A submissão das relações trabalhistas e previdenciárias dos auxiliares locais à legislação estrangeira somente surgiu com a edição da Lei n.º 8.745/93. 3. Contando o impetrante - contratado em 1º de março de 1975 - com mais de quinze anos de serviço, dedicados a auxiliar o desenvolvimento da política externa do País, ao tempo da edição da Lei n.º 8.112/90, tem ele o direito de se enquadrar no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União. 4. É impossível definir, no bojo da ação mandamental, notadamente por depender da comprovação de diversas circunstâncias fáticas não demonstradas mediante prova pré-constituída, em qual cargo, classe e padrão deverá o impetrante ser enquadrado. 5. Não constituindo o mandado de segurança substitutivo de ação de cobrança, resguarda-se a via ordinária para a reclamação de eventuais diferenças decorrentes do enquadramento autorizado. Aplicação das Súmulas 269 e 271/STF. 6. Segurança parcialmente concedida.” (MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 12358 2006.02.42762-1, ROGERIO SCHIETTI CRUZ, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:05/03/2014..DTPB:.) Na espécie, extrai-se que o autor foi contratado como auxiliar local do Consulado do Brasil em Roterdã em 01 de abril de 1981, tendo sido desligado em 01 de março de 2009. Dessa maneira, de acordo com os termos da legislação de regência e da jurisprudência do STJ, o apelante preencheria os requisitos para o enquadramento no regime jurídico único. Tenha-se em vista, entretanto, que o fato de ostentar a nacionalidade portuguesa, não naturalizado brasileiro, consoante já depreendido dos autos, afasta tal possibilidade: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Note-se que o acesso de estrangeiros a cargos, empregos e funções públicas é, segundo o Supremo Tribunal Federal, norma de eficácia limitada, que, por não ter sido regulamentada, continua sem aplicabilidade até o momento, permanecendo em vigor o disposto no § 6º do artigo 243 da Lei 8112/90: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ESTRANGEIRO. ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO. ARTIGO 37, I, DA CB/88. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da Constituição do Brasil [redação após a EC 19/98], consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não auto-aplicável.” Precedentes. Agravo regimental a que se dá provimento." (RE-AgR - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, EROS GRAU, STF.) "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGO PÚBLICO EFETIVO. PROVIMENTO POR ESTRANGEIRO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 243, § 6º, DA LEI 8.112/90 EM FACE DOS ARTIGOS 5º E 37, I, DA CONSTITUIÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À EMENDA 19/1998. IMPROCEDÊNCIA. Até o advento das Emendas 11/1996 e 19/1998, o núcleo essencial dos direitos atribuídos aos estrangeiros, embora certamente compreendesse as prerrogativas necessárias ao resguardo da dignidade humana, não abrangia um direito à ocupação de cargos públicos efetivos na estrutura administrativa brasileira, consoante a redação primitiva do artigo 37, inciso I, da Lei Maior. Portanto, o art. 243, § 6º, da Lei 8.112/90 estava em consonância com a Lei Maior e permanece em vigor até que surja o diploma exigido pelo novo art. 37, I, da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, JOAQUIM BARBOSA, STF.) Deste modo, diante da impossibilidade de um estrangeiro ocupar cargo público no Brasil, de rigor a manutenção da sentença. Nesse sentido, julgado do STJ: “MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO AERONÁUTICA BRASILEIRA NA EUROPA - CABE. AUXILIAR LOCAL. ADMISSÃO EM 1975. REINTEGRAÇÃO. ENQUADRAMENTO REGIME JURÍDICO ÚNICO. ART. 243, §6º, LEI 8.112/90. ESTRANGEIRO. NATURALIZAÇÃO BRASILEIRA NÃO EFETIVADA. ART. 37, I, CF. EFICÁCIA LIMITADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. 1. De acordo com o §6º do art. 243 da Lei n. 8.112/90, os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no serviço público, enquanto não adquirirem a nacionalidade brasileira, passarão a integrar tabela em extinção. 2. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a garantia de acesso a cargos, empregos e funções públicas aos estrangeiros prevista no art. 37, I, da CF, com redação dada pela EC 19/98, não é autoaplicável, porquanto tal norma constitucional tem eficácia limitada, necessitando de regulamentação por lei, o que ainda não ocorreu. 3. O art. 243, § 6º, da Lei 8.112/90 estava em consonância com a Lei Maior e permanece em vigor até que surja o diploma exigido pelo novo art. 37, I, da Constituição (STF, RE 346180 AgR, Ministro JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Dje 1/8/2011). 4. A teor do art. 114 da CF, os direitos trabalhistas decorrentes da relação contratual de trabalho devem ser pleiteados em ação própria na Justiça do Trabalho, órgão judiciário que detém a competência para tanto. 5. Segurança denegada” (MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 8883 2003.00.10301-6, NEFI CORDEIRO, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/08/2015..DTPB:.) Dos honorários advocatícios No que concerne aos honorários advocatícios, o seu arbitramento pelo magistrado fundamenta-se no princípio da razoabilidade, devendo, como tal, pautar-se em uma apreciação equitativa dos critérios contidos no § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, evitando-se que sejam estipulados em valor irrisório ou excessivo. Os honorários devem ser fixados em quantia que valorize a atividade profissional advocatícia, homenageando-se o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tudo visto de modo equitativo. Ademais, nos termos do artigo 85, §1º, do CPC, condeno o apelante ao pagamento de honorários advocatícios recursais no valor de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, cumulado com os valores fixados na sentença. Considerando que ao autor foram concedidos os benefícios da Justiça Gratuita, as obrigações de sucumbência ficarão com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC. Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003087-89.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de ação de opção pelo vínculo estatuário c/c indenizações e reintegração ao cargo com pedido de tutela antecipada ajuizada por ADELINO PARREIRA GOMES em face da União. Narra o autor que concorreu a uma vaga no Consulado Geral do Brasil em Roterdã/Holanda e foi admitido sem concurso público no serviço permanente em 01 de abril de 1981, tendo sido o contrato realizado verbalmente e assim mantido até 01 de novembro de 1992, quando realizado contrato escrito, em que o autor assim sem poder, conforme alega, discutir as cláusulas impostas. Aduz que, após regular exercício, foi informado, em 2008, de sua dispensa do quadro consular para 01 de março de 2009, ficando afastado desde o final de 2008 até a data do desligamento. Prossegue afirmando que, durante 28 (vinte e oito) anos, exerceu sua função de auxiliar no respectivo consulado, não tendo no período descontos para a previdência social e que teria sido demitido sem justa causa, encontrando-se no momento sem qualquer aposentadoria. Alega que, no caso, a lei aplicável deve ser a do momento da contratação e que, ainda que não tenha sido admitido por concurso público, estando há mais de 5 (cinco) anos a serviços do Consulado quando da promulgação da Constituição de 1988, teria pleno direito de ver seu cargo transformado em cargo público com vínculo estatutário. Requereu a procedência do pedido, para o fim de transforma o vínculo empregatício do autor em estatutário; garantir o pagamento de duas horas extras diárias trabalhadas de 03 de janeiro de 2005 a 01 de março de 2009, no valor de € 53.832,00 (cinquenta e três mil, oitocentos e trinta e dois euros), acrescidos de correção monetária e juros de mora; que seja condenada a União a recolher o valor necessário a título de previdência social desde 1981 até a data do ajuizamento da ação, bem como dê continuidade ao ato após a reintegração; o pagamento de todos os benefícios instituídos para funcionários integrantes do regime estatutário. Em sentença, o pedido inicial foi julgado improcedente, nos termos do art. 487, I no Código de Processo Civil, condenando a parte autora na verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, c/c § 4º, III, do mesmo dispositivo, mais despesas processuais comprovadamente incorridas pela parte autora (art. 84 do CPC). Custas ex lege. ADELINO PARREIRA GOMES interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, que, desde a petição inicial, haveria menção à nacionalidade do apelante e ao artigo 243 da Lei nº 8.112/90, referindo à anterioridade da lei em relação à presente demanda, mas que não teria havido menção a tal fato durante o trâmite processual. Assevera que se houvesse impedimento para contratar estrangeiros não naturalizados, o próprio contrato com o apelante não deveria ter sido firmado à época, relatando a duração de 28 anos do contrato de trabalho no consulado, que teria se encerrado em 2009, sem justa causa e sem o procedimento adequado. Aduz que haveria possibilidade de reintegração, uma vez que contratações de estrangeiros deveriam configurar tabela em extinção, não que todos os cargos estariam simultaneamente extintos, afirmando que o apelante teria direito a um plano de carreira. Requer o provimento do recurso, para o fim de reformar a sentença, julgando procedente o pedido inicial. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003087-89.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Diante do exposto, nego provimento à apelação, para manter a sentença, nos termos da fundamentação acima. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO. SERVIDOR. AUXILIAR LOCAL CONTRATADO NO EXTERIOR. ENQUADRAMENTO REGIME JURÍDICO ÚNICO. ART. 243, §6º, LEI 8.112/90. ESTRANGEIRO. NATURALIZAÇÃO BRASILEIRA NÃO EFETIVADA. ART. 37, I, CF. EFICÁCIA LIMITADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Em relação à questão de ser o recorrente estrangeiro, uma vez não se tratar de fato novo, além de essencial para o julgamento do feito, não há que se falar em preclusão. 2. Observe-se que os auxiliares locais que prestam serviços para o Brasil no exterior, desde que contratados por tempo indeterminado e com pelo menos 5 (cinco) anos de prestação de serviços anteriores à vigência da Constituição de 1988, fazem jus ao enquadramento no regime da Lei nº 8.112/90, nos termos do artigo 243 da Lei 8.112/90 e do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 3. Na espécie, extrai-se que o autor foi contratado como auxiliar local do Consulado do Brasil em Roterdã em 01 de abril de 1981, tendo sido desligado em 01 de março de 2009. 4. Dessa maneira, de acordo com os termos da legislação de regência e da jurisprudência do STJ, o apelante preencheria os requisitos para o enquadramento no regime jurídico único. 5. Tenha-se em vista, entretanto, que o fato de ostentar a nacionalidade portuguesa, não naturalizado brasileiro, consoante já depreendido dos autos, afasta tal possibilidade. 6. Note-se que o acesso de estrangeiros a cargos, empregos e funções pública é, segundo o Supremo Tribunal Federal, norma de eficácia limitada, que, por não ter sido regulamentada, continua sem aplicabilidade até o momento, permanecendo em vigor o disposto no § 6º do artigo 243 da Lei 8112/90. 7. Apelação a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, para manter a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.