Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: VALDECI MARTINS LAZARO Advogado do(a)
AUTOR: AMANDA CRISTINA ROBIM GRAWER - SP459355
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000326-72.2022.4.03.6113 / 3ª Vara Federal de Franca
Cuida-se de ação pelo procedimento comum, ajuizada por Valdeci Martins Lazaro em face do INSS, na qual requer a condenação do réu em conceder aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de tempo especial e rural. O pedido de tutela antecipada foi indeferido (id. 243552102). Em contestação, o réu aduziu preliminarmente suspensão processual em razão do Tema 1031/STJ. No mérito, procurou descaracterizar a especialidade dos períodos, bem ainda aduziu ausência de prova de atividade rural. Pleiteou a improcedência da ação (id. 248353011) Com réplica (id. 260490073). Instada, a parte autora retificou o valor da causa e pleiteou a concessão do benefício desde 20/08/2018, data da NB 188.947.044-6. O saneador organizou a instrução (id. 260763647). Em audiência foram ouvidas três testemunhas do autor (id. 160361459 e 168464306). O saneamento organizou a instrução (id. 264290362). Vieram conclusos. Refuto a preliminar arguida pelo INSS, uma vez que o Tema 1031 já foi decidido, não havendo que se falar em suspensão. De início, anoto que o autor efetuou três requerimentos administrativos, quais sejam, NB 42/164.132.281-8 em 08/04/2013, NB 42/188.947.044-6 em 20/08/2018 e NB 199.785.809-3 em 01/04/2021. Na petição inicial, pleiteou a concessão do benefício desde a primeira DER 08/04/2013. Após, instado a se manifestar sobre a ocorrência de prescrição, o demandante requereu o benefício desde 20/08/2018 (NB 188.947.044-6). Verifico que não foram juntados ao requerimento administrativo com DER em 20/08/2018 quaisquer documentos para comprovação da atividade especial desenvolvida pelo demandante. O PPP encerra matéria de fato sonegado do INSS e tem de compor pedido de requerimento administrativo como transparece do tema 350 de repercussão geral do STF. A parte autora não apresentou os documentos à autarquia previdenciária naquela oportunidade. Veio diretamente ao judiciário, inovando a matéria de fato. Sem a provocação prévia, não se configurou resistência do réu, logo, não se perfez o interesse processual. Vale repisar, a concessão gira em torno de elementos de matéria de fato, até então sonegados do réu. Além disso, a demanda é posterior à modulação de efeitos estabelecida pela resolução do tema 350 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, como já destacado. Logo, inviável a pretensão de concessão de aposentadoria desde 20/08/2018, com consideração de períodos especiais sem que a parte autora tivesse submetido seu interesse, primeiramente, ao crivo administrativo da autarquia Da mesma forma, a inclusão do período de 13/04/1970 a 30/08/1988 trabalhado sem anotação em Carteira de Trabalho, não foi objeto do referido pedido administrativo conforme se depreende do documento de id. 242947668 - Pág. 20, não podendo ser analisado em Juízo. Desta forma, quanto à concessão do benefício desde o 20/08/2018, carece a parte autora de interesse processual. No entanto, deve ser analisado o pedido do autor de aposentadoria relativamente ao indeferimento do requerimento administrativo efetuado em 01/04/2021 (NB 199.785.809-3). Pede a parte autora o reconhecimento de trabalho rural de 13/04/1970 a 30/08/1988, em regime de economia familiar. Para tanto colaciona aos autos certidões de casamento e nascimento onde consta a profissão do autor de lavrador, bem como ficha de associado do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Itaguaru. Embora duas das testemunhas tenham convergido a informar que o autor trabalhara com a família em regime de economia familiar entre 1970 e 1982, não é claro que o autor detinha a posição de segurado rural à época, como arrimo de família. Pelo contrário, sua posição na família lhe conferia a condição de dependente, pois não era o mais velho dentre os irmãos e, por um tempo, ajudara o tio na lida diária. É inaproveitável o tempo de serviço rural de qualquer um do núcleo econômico familiar, que não o do arrimo de família, antes da vigência da Lei nº 8.213/1991. Bem entendido este diploma, o tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento (art. 55, §2º). Sem fazer tábula rasa da legislação anterior, era segurado apenas o arrimo do núcleo familiar, sendo dependentes (não segurados) a esposa, o marido inválido e filhos (Lei nº 4.214/1963, arts. 160 e 162 e Lei Complementar nº 11/1971, art. 3º). A propósito, a seguridade social anterior à Constituição de 1988 cindia a aposentadoria rural e urbana, dando àquele regime específico. Ainda a respeito do segurado especial (rural), somente uma pessoa da família (o arrimo) receberia benefício (Lei Complementar nº 11/1971, art. 4º, parágrafo único). Afora o arrimo, as demais pessoas, ainda que trabalhassem em prol da economia familiar, não eram seguradas, mas dependentes. Daí não incidir em qualquer pessoa do regime de economia familiar anterior à Lei nº 8.213/1991 o disposto do art. 55, §2º comentado, pela singela razão de não serem segurados à época — só incide no segurado, isto é, no arrimo, por disposição legal. A interpretação dilargada praticada irrefletidamente (e continuamente) causa desequilíbrio financeiro indesejável sob o ângulo constitucional (art. 201, caput), pois abraça pessoas não tidas como seguradas antes da atual lei de benefícios. Passo a analisar o pedido de reconhecimento de tempo especial. É preciso salientar, o objeto processual da ação de concessão/revisão de benefício previdenciário diz com o acerto ou desacerto da decisão administrativa, pois é o INSS a instituição incumbida de gerir a Previdência Social. Nesse contexto legal, o Judiciário não concede/revisa benefícios, mas revê o ato administrativo, se eivado de erro, especialmente porque a concessão de benefícios envolve juízo vinculado da Administração. Por isso, a produção de provas em juízo não deve se referir às situações base da contingência coberta pelo Seguro Social, mas ao erro alegado e imputado ao INSS. Assim, a prova a respeito da contingência coberta não pode ser inauguralmente apreciada em juízo, embora possa ser produzida pela primeira vez no Judiciário, se a Justificação Administrativa não se passou a contento. De toda forma, o resultado da produção antecipada de provas não deve ser desde logo aproveitado em juízo, mas deve ser submetido ao INSS, em requerimento administrativo, como decorre da solução do tema nº 350 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Pouco adianta a adoção do discurso de autocontenção judicial, de observância das posições e competências dos Poderes da República, se o juízo suprime das instituições estabelecidas o exame das questões próprias à sua função institucional. Por isso, toda prova nova a respeito de fatos, mesmo as que venham a ser produzidas em juízo, devem ser submetidas ao exame administrativo, para que a Administração possa de desincumbir de suas obrigações legais. Por sua vez, havendo erro nessa atuação, só então se configura o interesse processual de demandar em juízo. Logo, inviável a pretensão de aposentadoria, com consideração de períodos especiais sem que a parte autora submeta seu interesse, primeiramente, ao crivo administrativo da autarquia, apresentando documentos pertinentes ou requerendo a realização de justificação administrativa, se o caso. Dito isto, anoto que o reconhecimento da atividade especial para fins previdenciários por enquadramento profissional está em função da vigência de dois decretos regulamentadores do então art. 31 da Lei nº 3.807/1960. O primeiro deles é o Decreto nº 53.831/1964 que vigeu de 30/03/1964 até 11/10/1996, já que a Lei nº 5.527/1968 o repristinou, até ser revogado pela Medida Provisória nº 1.523/1996; esta medida provisória estabeleceu a necessidade de prova formular de exposição efetiva a agentes nocivos especificados, extinguindo-se a possibilidade de mero enquadramento profissional. O segundo é o Decreto nº 83.080/1979, com disposições por enquadramento profissional vigentes até 11/10/1996, pela modificação do sistema de configuração da atividade especial pela medida provisória mencionada. Os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tinham sua validade apoiada no art. 31 da Lei nº 3.807/1960, que regulava o regime previdenciário urbano. O dispositivo é bastante claro em delegar ao Executivo o poder regulatório da matéria, não ao Judiciário. Sob o ângulo da caracterização por exposição efetiva, só a exposição permanente, não ocasional nem intermitente ao agente nocivo é apta ao reconhecimento da atividade especial, como reza o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, com redação dada pela Lei nº 9.032/1995. Já o art. 58 da Lei nº 8.213/1991 comete ao Executivo, não ao Judiciário, como aliás decorre do art. 22, XXIII, da Constituição da República, a definição dos agentes nocivos relevantes à configuração da atividade especial para fins previdenciários. Nesse mister, o regulamento previdenciário estabeleceu a pertinência dos agentes nocivos a determinadas profissões (Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999). Assim, não basta exposição a agentes nocivos; hão de ser os determinados pelo Executivo. Mesmo a exposição é qualificada: há de ser permanente, de acordo com as características da profissão. Por exemplo, o petróleo só é agente nocivo se implicado na “extração, processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas” (item 1.0.17 do anexo IV do Decreto nº 3.048/1999). Não é dado ao Judiciário usurpar a competência legal de especificação dos agentes nocivos, delegada ao Poder Executivo (Lei nº 8.213/1991, art. 58; Lei nº 3.807/1960, art. 31). Quando o Poder Executivo estabelece os agentes nocivos para fins de caracterização da atividade especial, também estabelece os casos em que o empregador responderá pelo adicional prescrito pelo § 6º do art. 57 da mesma lei. Torna, assim, consistente o sistema, sob equilíbrio financeiro necessário à Seguridade Social, como ordena a Constituição. O Judiciário não tem essa atribuição e não zela pelo equilíbrio financeiro da Previdência, quando cria hipóteses de configuração de atividade especial. O mesmo raciocínio vale para as categorias profissionais para fins de enquadramento: o Executivo tinha liberdade de fixar a função da parte autora como especial, mas não o fez. As condições prejudiciais à saúde ou integridade física que permitem a aposentadoria especial não são conceitos legais indeterminados. Configuram-se conforme disposição legal (Lei nº 8.213/91, art. 57). Assim, não é dado ao juízo estabelecer tais condições, que se completam conforme a legislação da época da atividade. Nesse tocante, o art. 58 da Lei nº 8.213/91, a partir da redação dada pela Lei nº 9.528/97, fez abandonar o sistema de enquadramento por atividade profissional e passou a adotar o sistema enumerativo de agentes nocivos. A enumeração é definida pelo Poder Executivo, com base em estudos que estabelecem nexo causal entre agentes físicos químicos e biológicos (isolados ou em associação) e o prejuízo à saúde e integridade física do segurado, quando exposto permanentemente. A função social deste benefício é conferir ao segurado a oportunidade de aposentar-se com menor tempo de contribuição, a fim de não comprometer a saúde. É incorreto entender que a relação de agentes insalubres é meramente exemplificativa. O argumento é favorável a que o Judiciário, de forma não democrática, altere (geralmente, amplie) a política da Previdência Social, cujo delineamento, é trivial dizê-lo, é afetado à lei, de competência da União (Constituição da República, arts. 22, XXIII e 201, caput). O regime legal é o único hábil a manter a equilíbrio financeiro e atuarial; afinal, toda vez que o Judiciário cria hipótese de aposentadoria especial, quebra a correspondência entre benefício e custeio total (Constituição da República, art. 195, § 5º); provimento semelhante ignora que às hipóteses de agentes nocivos hábeis a caracterizar atividade especial deve corresponder contribuição adicional (Lei nº 8.212/1991, art. 22, II e Lei nº 8.213/1991, art. 57, § 6º). Sob a comissão legal (Lei nº 8.213/91, art. 58), o locus da relação de agentes nocivos é o Anexo IV, não outro (Decreto nº 3.048/99, art. 68). O Anexo IV do regulamento previdenciário lista os agentes nocivos taxativamente e as atividades de exposição exemplificativamente, como prescreve o item 1.0.0 do anexo. Não basta ter o agente nocivo no trabalho; é a espécie de utilização, manuseio e exposição, tal como exemplificadas do anexo que fecham a efetiva exposição nociva a qualificar o trabalho como especial. Consigno que não há previsão de enquadramento legal para a atividade de sapateiro nos Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79. Assim, a atividade exercida pelo autor até 28/04/1995 não é elegível como especial pela função. No período de 20/09/1993 a 08/10/1993, o autor trabalhou como servente em empresa de construção civil. A atividade não é elegível como especial, uma vez que no ramo da construção civil estão previstas no Decreto 53.831/1964 as seguintes atividades (2.3.1) escavações de subsolo – trabalhadores em túneis, (2.3.2) escavações de superfície – trabalhadores em escavações a céu aberto e (2.3.3) trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres, não sendo este o caso dos autos. Consigno ainda que o demandante trabalhou como vigia no período de 04/11/1993 a 25/12/1998, sem menção à utilização de arma de fogo na CTPS. juntou também o PPP de id. 242947663 - Pág. 41 referente ao período de 02/07/2013 a 28/01/2015, em que trabalhou como porteiro para Brasnort Portaria e Limpeza LTDA. Verifico que não consta do referido documento “fatores de risco”. Além do que a atividade realizada consistia no “ controle de acesso na entrada e saída de pessoas e veículos”, não havendo qualquer menção a porte de arma. Relativamente ao período de 01/04/2015 a 26/02/2021 foi anexado o PPP de id. 242947663 - Pág. 37, que menciona o trabalho de vigia noturno. Quanto aos fatores de risco, traz apenas “postural e acidentes”, não contemplados pela legislação de regência como agentes nocivos. Anoto que o STJ firmou entendimento de que até 28/04/1995, anteriormente à Lei nº 9.032/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda que é tida por perigosa, sob o código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, independentemente da prova de portar arma de fogo no exercício da jornada laboral. No julgamento do tema 1.031, consignou que: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.” A tese é inaplicável, pois inova o regime jurídico previdenciário e nega a sistemática já estabelecida pelo Legislativo, sem observar a reserva de plenário, já que editada por órgão fracionário da Corte. Sob a sistemática legal, não a judicial, desde o advento do Decreto nº 2.172/97 o mero porte de arma não é considerado agente nocivo, para fins de incidência do art. 57 da lei de benefícios. Se antes do diploma vigia o sistema de enquadramento profissional (por categorias), passou-se à verificação de agentes considerados nocivos, cujo elenco cabe ao executivo federal. Com efeito, o porte de arma não consta dos anexos dos regulamentos da Previdência editados desde então, não constituindo em si razão jurídica para caracterização da especialidade do trabalho o vigia, sem prejuízo, claro, de se observarem outros agentes nocivos previstos na legislação de regência. Em suma, antes de 28/04/1995 é possível reconhecer a especialidade do trabalho do vigia, pelo mero porte de arma de fogo; posteriormente não, à míngua de previsão da circunstância ser agente nocivo. Desta forma, tais períodos não podem ser considerados especiais para fins previdenciários. Por derradeiro quanto aos períodos de 02/01/2001 a 27/08/2003 e 01/06/2004 a 06/08/2012, o autor não juntou ao requerimento administrativo qualquer documento para a comprovação da especialidade dos referidos vínculos. Desta forma, o INSS não errou ao não conceder o benefício pleiteado administrativamente. Destaco que tendo o autor pleiteado a aposentadoria administrativamente após a vigência da Emenda Constitucional 103/2019, a análise do benefício atenderá o quanto nela previsto. Conta o autor 25 anos, 10 meses e 01 dia de tempo de contribuição na data da EC 103/2019, portanto insuficientes para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art.52 e seguintes da Lei 8.213/91. Considerando-se o tempo de contribuição que o autor possuía na data da publicação da citada emenda, o autor também não se enquadra em nenhuma das regras de transição fixadas na EC 103/2019. Quanto ao pedido sucessivo, não preenche o requerente os requisitos para aposentadoria proporcional, nos termos do art.52 da Lei 8.213/91 e §1° do artigo 9° da Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/1998, pois não conta com o tempo mínimo necessário. Por fim, resta inviável levar em consideração a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à reafirmação da DER (tema nº 995), conforme julgamento da sua primeira seção. A seção, órgão menor do que o plenário, decidiu por descaracterizar a função constitucional do Judiciário, ao erigi-lo instância recursal do INSS. O processo judicial não é continuação do administrativo, cabendo ao Judiciário, segundo os ditames constitucionais, controlar o ato administrativo, pois administrativa, não judicial, é a concessão dos benefícios previdenciários. Afinal, a seguridade social é organizada sob reserva legal (Constituição, art. 194, parágrafo único). O ramo previdenciário da seguridade social também é regrado sob reserva de lei, de competência da União, no que se refere ao RGPS, de caráter nacional. Ainda segundo a legislação de regência, o funcionamento do RGPS foi cometido ao INSS, sob a descentralização autárquica. Assim, o INSS detém a atribuição jurídica de decidir administrativamente a respeito dos benefícios previdenciário, cabendo ao Judiciário, desde que provocado, apreciar o acerto ou desacerto da decisão administrativa. A tese da reafirmação da DER durante o processo judicial nega a cognição sobre contraditório, por permitir alteração da causa de pedir após o termino da fase postulatória. Promove a litigiosidade, por viabilizar demandas precipitadas, sem que os requisitos previdenciários estejam preenchidos quando do ajuizamento. Imiscui o Judiciário na função do INSS. Enfim, a tese firmada pelo órgão fracionário deturpa, a um só tempo, a dualidade da Jurisdição, a separação dos poderes da República e as regras de cognição processual. A reafirmação da DER, tal como prevista, no art. 690 da IN nº 77/15/INSS, é possibilidade interna ao procedimento administrativo. Para o caso de fazê-la prevalecer em juízo, é necessário que a parte demonstre ter havido a concordância por escrito e desatendimento administrativo. Sem isso, não se perfaz o interesse processual, da mesma forma como nenhum benefício previdenciário pode ser pedido em juízo, ao arrepio de requerimento administrativo. Em suma, a tese, além de subverter a sistemática legal, desdiz regramento legal sem submeter a questão ao órgão especial, como demanda o art. 97 da Constituição e a Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nº 10. Julgo improcedentes os pedidos. Custas e honorários (10% do valor atualizado da causa) pela parte autora, suspenso o recolhimento pela gratuidade deferida. Intimem-se para ciência. Oportunamente, arquivem-se. Assinado, datado e registrado eletronicamente.