Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: VOCE CLUBE DE BENEFICIOS SOCIAIS, SAUDE E ODONTOLOGICO LTDA Advogado do(a)
EMBARGANTE: GILBERTO HADDAD JABUR - SP129671
EMBARGADO: AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5003060-80.2022.4.03.6182 / 9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de embargos à execução fiscal de nº 5001268-96.2019.4.03.6182, ofertados por VOCE CLUBE DE BENEFICIOS SOCIAIS, SAUDE E ODONTOLOGICO LTDA. em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, por meio dos quais postula pelo reconhecimento da inexistência do débito expresso e embasado na Certidão de Dívida Ativa 4.002.000287/19-38, sob os fatos e fundamentos jurídicos narrados na petição inicial de Id 244099944. Em síntese, a embargante sustenta a abusividade da multa aplicada no Processo Administrativo 33902.549552/2016-82, sob o argumento de que o tão só retardamento no cumprimento das exigências dispostas na RN 124/06 impõe a aplicação de penalidade menos severa, pautada nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Como pedido subsidiário, postula pelo recálculo das multas aplicadas, uma vez que não teria sido observado o parâmetro definido no artigo 10, inciso II, da RN 124/06. Alega, outrossim, a inexigibilidade da multa decorrente do PA 33910.014707/2018-27 e a ilegalidade da exigência de honorários advocatícios no percentual previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69. A inicial veio instruída com a procuração e os documentos de Id 244099946 e ss., integrados pelos documentos de Id 245300322 e ss. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo, oportunidade em que se franqueou à embargada a possibilidade de impugná-los (Id 253380642). A ANS, em sede de impugnação, postulou pela improcedência dos pedidos formulados conforme razões indicadas na petição de Id 257789233. Inaugurado prazo para réplica e especificação de provas em juízo (Id 261949388), a embargada informou não ter provas a produzir (Id 262552290). Réplica pela embargante no Id 263263920. Nada requereu em termos de provas. Foi determinada a juntada das cópias dos Processos Administrativos 33910.0147/2018-27 e 33902.549552/2016-82, a fim de que se viabilizasse a análise das alegações formuladas nos autos (Id 286445871), o que foi cumprido pela embargante conforme anexos de Id 288195579 e ss. Por meio do despacho de Id 306386542 foi determinado à embargante que informasse sobre a via eleita para o envio das informações afetas às vidas administradas do período de 2017 a 2022 (ID 244100773) e sua recepção pela ANS. Em resposta, a interessada anexou os documentos de ID 308378180 e ss. Instada sobre a pertinência dos documentos apresentados para a análise e resolução do caso (ID 321614206), a embargante se limitou a ratificar o pedido pela procedência da ação (ID 322528698). Nada mais, vieram conclusos para sentença. É o breve relatório. DECIDO. II - FUNDAMENTAÇÃO Não há prova a ser produzida em audiência, motivo pelo qual julgo antecipadamente a lide, nos termos do disposto no art.17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80. Sem preliminares, passo à análise do mérito. Processo Administrativo 33902.549552/2016-82
Cuida-se de demanda inaugurada pela ANS em razão do envio das demonstrações contábeis e parecer de auditoria independente, referente aos exercícios de 2012 a 2014, fora do prazo regulamentar. A matéria controvertida é tratada pela Lei 9.656/98 nos seguintes termos: Art.20 As operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades, incluídas as de natureza cadastral, especialmente aquelas que permitam a identificação dos consumidores e de seus dependentes, incluindo seus nomes, inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas dos titulares e Municípios onde residem, para fins do disposto no art. 32. § 1o Os agentes, especialmente designados pela ANS, para o exercício das atividades de fiscalização e nos limites por ela estabelecidos, têm livre acesso às operadoras, podendo requisitar e apreender processos, contratos, manuais de rotina operacional e demais documentos, relativos aos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei. § 2o Caracteriza-se como embaraço à fiscalização, sujeito às penas previstas na lei, a imposição de qualquer dificuldade à consecução dos objetivos da fiscalização, de que trata o § 1o deste artigo. Art. 22. As operadoras de planos privados de assistência à saúde submeterão suas contas a auditores independentes, registrados no respectivo Conselho Regional de Contabilidade e na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, publicando, anualmente, o parecer respectivo, juntamente com as demonstrações financeiras determinadas pela Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 1o A auditoria independente também poderá ser exigida quanto aos cálculos atuariais, elaborados segundo diretrizes gerais definidas pelo CONSU. § 2o As operadoras com número de beneficiários inferior a vinte mil usuários ficam dispensadas da publicação do parecer do auditor e das demonstrações financeiras, devendo, a ANS, dar-lhes publicidade. A partir da análise dos documentos que integram o PA 33902.549552/2016-82, não remanesce dúvida de que a operadora descumpriu em atraso as exigências dos arts.20 de 22 da Lei 9.656/98 quanto ao envio das informações afetas às Demonstrações Contábeis e do Parecer de Auditoria Independente referentes aos exercícios de 2013 e 2014. O relato fiscal constante na p.17 do ID 288195579 apresenta o seguinte cenário: O atraso tampouco é negado pela embargante, conforme se infere da leitura das suas manifestações nos autos. Assim, fixada a premissa básica do efetivo descumprimento de obrigação legal, vejamos a questão afeta à legalidade do valor da sanção aplicada. A penalidade pelo descumprimento das exigências tipificadas nos arts.20 e 22 da Lei 9.656/98 está prevista no art.35 da RN 124/2006, que cuida da seguinte redação: Art. 35º. Deixar de enviar à ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica: Sanção - multa de R$ 25.000,00. § 1º Para efeito do previsto no caput deste artigo, somente serão considerados os envios das informações periódicas remetidas em atendimento aos normativos vigentes. § 2º A multa será individualizada por documento ou informação periódica não encaminhada ou encaminhada fora do prazo. § 3º Caso a informação obrigatória deixe de ser encaminhada, por período superior ao previsto no § 2º do art. 17 desta Resolução, poderá ser aplicada a penalidade de cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira de beneficiários, na forma prevista nesta Resolução Normativa. § 4º Caso a informação obrigatória deixe de ser encaminhada por períodos sucessivos, a multa prevista no caput será acrescida de 1/5 (um quinto) por período não encaminhado e/ou encaminhados em caráter intempestivo. (grifo nosso). Contrapondo-se os fatos à legislação descrita, já vigente ao tempo do cometimento das infrações (RN 301 DE 7/08/2012, publicada em 8/8/2012), não verifico o descompasso na aplicação da multa pelo valor de R$50.000,00. Afinal, a intempestividade no envio da documentação exigida pela ANS se deu quanto aos exercícios de 2013 e de 2014, cuja soma das penalizações individualmente aplicadas perfaz o total de R$50.000,00. Também não vislumbro a existência de circunstâncias que permitam a atenuação da penalidade imposta, porquanto não configurada quaisquer das hipóteses previstas no art.8º da RN 124/2006 (I - ser a infração provocada por lapso do autor e não lhe trazer nenhum benefício, nem prejuízo ao consumidor; II - ter o infrator incorrido em equívoco na compreensão das normas regulamentares da ANS, claramente demonstrada no processo ou III - ter o infrator adotado voluntariamente providências suficientes para reparar os efeitos danosos da infração, mesmo que não configure reparação voluntária e eficaz - RVE.). Interessante pontuar que a embargante não se manifestou em insurgência em nenhuma das oportunidades que lhe foi franqueada no curso do processo administrativo, tampouco tratou de providenciar o pagamento do débito com o desconto (20%) apresentado pela ANS, embora o postule por meio dos embargos. Assim, e considerando que, nesse caso, a análise judicial está restrista à aferiação da legalidade e veracidade do ato administrativo combatido, considero cumprido o critério normativo legal adotado na aplicação da sanção decorrente da conduta representada no PA 33902.549552/2016-82, inexistindo razão para a descontituição da multa. Do Processo Administrativo n. 339100147072018-27 A embargante se insurge contra a multa aplicada em decorrência do Auto de Infração nº 38148/2018, lavrado por suposta inobservância do disposto no art.25, da Lei nº 9.656/98, que cuida da seguinte previsão: Art. 25. As infrações dos dispositivos desta Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos privados de assistência à saúde, sujeitam a operadora dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente: I - advertência; II - multa pecuniária; III - suspensão do exercício do cargo; IV - inabilitação temporária para exercício de cargos em operadoras de planos de assistência à saúde; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) V - inabilitação permanente para exercício de cargos de direção ou em conselhos das operadoras a que se refere esta Lei, bem como em entidades de previdência privada, sociedades seguradoras, corretoras de seguros e instituições financeiras. VI - cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira da operadora. Conforma se infere da leitura do AI nº 38148/2018 (p.3/4 – ID 288199415), a Operadora de Saúde teria deixado de garantir ao beneficiário de planos privados de assistência à saúde o cumprimento de obrigação de natureza contratual, por ter incluído Adriana Marques Leite em plano coletivo por adesão com valor divergente do contratado em 20/05/2017. Pois bem. Em retrospecto, observo que o processo de apuração infracional foi motivado pela denúncia relatada nos seguintes termos: Notificada, a operadora informou que a beneficiária ingressou no plano coletivo por adesão estipulado em favor dos Associados da Federação Brasileira dos Administradores – FEBRAD através da proposta n. 224702, com primeira vigência em 10/09/2017. Acrescentou que o valor do benefício era de R$858,00 – montante este devidamente identificado na proposta - e que tem sido pago pela beneficiária desde a adesão. Aduziu não constar da proposta qualquer menção a desconto, da mesma forma que todas as assinaturas indicadas no instrumento contratual conferem com a assinatura da beneficiária do seu documento de identificação pessoal. A análise dos fatos não resulta em conclusão outra que não a ilegalidade da conduta administrativa na autuação imposta no PA 33910.000918/22-92. Explico. A proposta de adesão ao contrato de saúde (p.47/54 – Id 288199413) descreve os dados da reclamante, os mesmos registrados no documento de identificação anexado na p.55/56 do ID 288199413, tendo sido firmada pela interessada em 23/08/2017 por assinatura semelhante, senão idêntica, àquela aposta no RG da segurada. Atento, ainda, que o contrato é bastante claro quanto ao início da vigência do seguro em 10/09/2017 (item 2 da Proposta de Adesão de p.47 do ID 288199413) e ao valor contratado de R$858,00 (item 7 da Proposta de Adesão de p.49 do mesmo ID), a ser pago mensalmente pela beneficiária. A coerência das informações, inclusive, é corroborada pelo registro da beneficiária do plano mantido junto à ANS, que espelha as informações constantes do contrato de adesão (p.20, ID 288199413). Inclusive, no relatório elaborado na p.61/62 do ID 288199413, o agente fiscal aponta pela inexistência de divergência entre as informações apresentadas pela operadora e àquelas documentadas no processo administrativo. Vejamos: Nesse cenário, denota-se a incongruência da conclusão proferida pela ANS, no mesmo relatório, ao indicar a prática infracional pela operadora: E mesmo após a abertura do contraditório pela ANS a fim de investigar os fatos a ela denunciados, tendo relatado a beneficiária diversos problemas enfrentados com a operadora, tal como o aumento da mensalidade, data divergente da contratação do plano e o valor do reembolso devido, não foi apresentado comprovante de pagamento no valor por ela afirmado (R$711,00), contrato em que expressamente prevista a contraprestação pecuniária indicada, tampouco o protocolo de reclamação formalizada diretamente à operadora. De fato, os documentos anexados às págs.12/29 relatam a contenda entre a beneficiária e a corretora do plano de saúde em data pretérita ao contrato firmado em agosto/2017. Contudo, a cópia da proposta apresentada pela beneficiária (Proposta nº 2617597) registra número divergente daquele constante da proposta do contrato de p.21-39 (Proposta nº 224702), o que leva a concluir se tratar de relação diversa, embora firmada com o mesmo grupo societário que integra a embargante. E em que pese o dever de atenção à hipossuficiência do consumidor, o qual, em tese (e em regra), é colocado em situação de desvantagem nas relações contratuais por adesão, a proteção não pode subverter o princípio da verdade real. No caso, o contrato anexado às pags.23-39 do ID 288199413 está subscrito pela beneficiária e há indicativo expresso do valor da mensalidade decorrente do negócio, de tal sorte que não se pode alegar divergência tampouco desconhecimento da obrigação assumida. Destarte, a conduta sancionatória imposta se revela ilegal, atraindo a sua desconstituição pela via judicial. Quanto ao encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, cobrado por ocasião do ajuizamento das demandas fiscais, ele é devido e tem como finalidade remunerar as despesas com os atos necessários à cobrança judicial de sua Dívida Ativa, além de substituir a condenação do devedor em honorários advocatícios, caso ele seja vencido nos embargos à execução fiscal. O artigo 3º, parágrafo único, da Lei 7.711/88, estabelece: “Art. 3º. A partir do exercício de 1989 fica instituído programa de trabalho de “Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União”, constituído de projetos destinados ao incentivo da arrecadação, administrativa ou judicial, de receitas inscritas como Dívida Ativa da União, à implementação, desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados, no custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, em causas de natureza fiscal, bem assim diligências, publicações, pro labore de peritos técnicos, de êxito, inclusive a seus procuradores e ao Ministério Público Estadual e de avaliadores e contadores, e aos serviços relativos à penhora de bens e à remoção e depósito de bens penhorados ou adjudicados à Fazenda Nacional. Parágrafo Único. O produto dos recolhimentos do encargo de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo artigo 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 08 de agosto de 1977, art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978, e art. 12 do Decreto-lei nº 2.163, de 19 de setembro de 1.984, será recolhido ao Fundo a que se refere o art. 4º, em subconta especial, destinada a atender a despesa com o programa previsto neste artigo e que será gerida pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de acordo com o disposto no artigo 6º desta Lei.” O artigo transcrito modificou a destinação do encargo previsto no artigo 1º do Decreto-lei 1.025/69, especificada no artigo 3º do Decreto-lei 1.645/78. A nova redação alterou o quadrante de expressão do encargo, antes correspondente à condenação do devedor em honorários de advogado. Passou, então, o referido encargo, a partir da disciplina legal inovadora, a ter outro destino, qual seja, assegurar a implementação e a modernização do sistema para cobrança da Dívida Ativa Tributária. Nesse novo contexto normativo, não se pode mais argumentar em favor da tese que vê, na cobrança do encargo, ofensa ao disposto no Código de Processo Civil, visto que o percentual exigido revela natureza mista. Ademais, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, para a hipótese de improcedência dos embargos, o encargo previsto no Decreto-lei 1.025/69 e alterações posteriores substitui a condenação em verba honorária. Nesse sentido, o seguinte julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ENCARGO DE 20%. DECRETO-LEI 1.025/69. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. No que concerne aos encargos legais previstos no Decreto-Lei nº 1.025/69, é pacífica a jurisprudência no sentido de sua legalidade. II. Com efeito, o STJ adota o posicionamento já consolidado pelo Tribunal Federal de Recursos na Súmula nº 168, in verbis: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". III. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025862-28.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 04/08/2022, Intimação via sistema DATA: 08/08/2022) Portanto, em havendo a incidência desse encargo, não há que se falar em qualquer outro percentual a título de verba honorária advocatícia, inclusive na ação incidental de embargos, impondo-se a aplicação da Súmula nº 168 do extinto TFR: “O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-lei n.º 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado nos presentes embargos para o fim de desconstituir a multa lavrada em razão da conduta apurada no PA 33910.014707/2018-27. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC. Isenta de custas, nos termos do artigo 7º, caput, da Lei nº 9.289/96. Condeno a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor do débito desconstituído nos autos, com fundamento no art.85, §3º, inciso I, do CPC. Sem custas processuais, nos termos do art. 7º, caput, da Lei nº 9.289/96. O traslado dessa sentença deverá ser feito para a execução fiscal somente após o trânsito em julgado, juntamente com eventuais decisões posteriormente proferidas. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo. Publique-se. Intime-se. SãO PAULO, 30 de agosto de 2024.