Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: WEERULIN DO BRASIL REFRATARIOS ESPECIAIS LTDA., NOVA PLATE REFRATARIOS ESPECIAIS LTDA Advogados do(a)
APELADO: FABIO DE ALMEIDA GARCIA - SP237078-A, CAROLINA ROBERTA ROTA - SP198134-A Advogados do(a)
APELADO: FABIO DE ALMEIDA GARCIA - SP237078-A, CAROLINA ROBERTA ROTA - SP198134-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000883-17.2017.4.03.6119 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Vistos, etc.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Weerulin do Brasil Refratários Especiais Ltda. e Nova Plate Refratários Especiais Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título, a contar do recolhimento vertido em 03.2012. Foi proferida sentença concessiva da segurança pelo r. Juízo a quo (ID 986351) reconhecendo indevida a inclusão de parcela relativa ao ICMS na base do PIS e da COFINS. Autorizou, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos pelas impetrantes, com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, com atualização pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado desta sentença, observada a prescrição quinquenal. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformada a com a r. decisão, apelou a União Federal pugnando, inicialmente, pela suspensão do julgamento do feito em virtude da ausência de julgamento definitivo pelo E. STF da questão discutida nestes autos, bem como ante a possibilidade de modulação dos seus efeitos. Sustentou, ainda, a necessidade de reforma do julgado, aduzindo, em síntese, que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo do faturamento da empresa, entendimento aliás sedimentado no C. STJ, razão pela qual é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pela ausência de interesse institucional que justifique a sua intervenção. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial. Em face desta decisão a União Federal interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 25/06/2020, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 135450179). Após a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela E. Turma, por unanimidade, em julgamento realizado em 12/11/2020 (ID 146997755), a União Federal interpôs Recurso Extraordinário (ID 147861898) pugnando que não cabe excluir o ICMS destacado da nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como requereu o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE nº 574.706. Com contrarrazões (ID 152440157). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR pelo E. STF, retornaram os autos a esta C. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC. É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E. STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 30/03/2017, os valores a serem compensados serão restringidos aos indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017.
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, impõe-se a reforma do julgado, com fulcro no art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, no sentido de restringir a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE nº 574.706, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 30/03/2017, nos termos da fundamentação. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Eg. Vice-Presidência desta Corte. Publique-se e Intime-se. São Paulo, 15 de outubro de 2021.