Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MILWAY COMERCIAL LTDA, CESAR WADHY REBEHY Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE WADHY REBEHY - SP174491-A Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE WADHY REBEHY - SP174491-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004611-78.2021.4.03.6102 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA
APELANTE: MILWAY COMERCIAL LTDA, CESAR WADHY REBEHY Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE WADHY REBEHY - SP174491-A Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE WADHY REBEHY - SP174491-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: MILWAY COMERCIAL LTDA, CESAR WADHY REBEHY Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE WADHY REBEHY - SP174491-A Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE WADHY REBEHY - SP174491-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se a controvérsia à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, sob o rito da repercussão geral (Tema 69), fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Quando do julgamento dos embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão supra, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela modulação de efeitos, determinando a incidência da referida tese a partir de 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. O acórdão está assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) Assim, ressalvada a hipótese de haver prévio questionamento judicial ou administrativo acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, os efeitos do julgado estão limitados à data da sessão que julgou o mérito do recurso, qual seja, 15.03.2017. Por outras palavras, até 15.03.2017 é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Depois da mencionada data, é inconstitucional a inclusão. Admite-se, entretanto, a produção de efeitos retroativos nos casos em que o contribuinte se insurgiu contra a cobrança quando do julgamento do mérito do RE 574.706/PR. Nesse caso, permite-se, observada a prescrição quinquenal, a devolução do indébito sem os efeitos da modulação. Nesse aspecto, não há nos autos qualquer informação no sentido de a apelada ter se manifestado, antes de 15.03.2017, contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, seja administrativamente, seja judicialmente. Ressalte-se, outrossim, que a data de ajuizamento da execução fiscal ou o início do trâmite administrativo para a constituição do crédito tributário não podem ser levados em consideração para se admitir a retroatividade do entendimento consolidado pelo C. STF, por uma questão de lógica e justiça. Caso fosse permitida a aplicação do precedente nessas hipóteses, aqueles contribuintes que efetuaram o recolhimento do tributo e não se insurgiram contra a cobrança não poderiam reaver o valor pago a mais, porém, aqueles que não pagaram seriam beneficiados exclusivamente por terem sido cobrados em juízo. Considerando-se, pois, que a CDA ora analisada (80.6.05.006.909-84) diz respeito a fatos geradores dos anos de 1999 a 2002 e, portanto, anteriores a 15.03.2017, bem como o fato de os embargos à execução fiscal terem sido opostos somente em 31.05.2021, de rigor negar provimento à apelação do embargante. Ante ao exposto, voto por negar provimento à apelação. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - APELAÇÃO – ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – RE Nº 574.706/PR – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ANTES DE 15/03/2017 - APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, julgado pelo rito da repercussão geral (Tema 69), fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Quando do julgamento dos embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela modulação de efeitos, determinando a incidência da referida tese a partir de 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 2. Na esteira do quanto decidido pelo C. STF, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS até 15.03.2017. Depois da mencionada data, é inconstitucional a inclusão. Admite-se, entretanto, a produção de efeitos retroativos nos casos em que o contribuinte tenha se insurgido contra a cobrança até o julgamento do mérito do RE 574.706/PR. Nesse caso, permite-se, observada a prescrição quinquenal, a devolução do indébito sem os efeitos da modulação. 3. Considerando-se que a CDA ora analisada diz respeito a fatos geradores dos anos de 1999 a 2002 e, portanto, anteriores a 15.03.2017, bem como o fato de os embargos à execução fiscal terem sido opostos somente em 31.05.2021, de rigor negar provimento à apelação do embargante para julgar improcedentes os pedidos. 4. Apelação improvida. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004611-78.2021.4.03.6102 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA
Cuida-se de embargos à execução fiscal ajuizados em face da União Federal com o objetivo de discutir a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A sentença julgou improcedentes os embargos. Não houve condenação em honorários advocatícios. Requer o apelante a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. Em suma, é o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004611-78.2021.4.03.6102 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.