Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: COTIGUAR INDUSTRIA PLASTICA EIRELI Advogado do(a)
AUTOR: MARCELO TOMAZ DE AQUINO - SP264552
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA (tipo a)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO 1ª VARA FEDERAL DE BRAGANÇA PAULISTA PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) nº 5001660-82.2020.4.03.6123
Trata-se de ação comum pela qual a requerente pretende, em face da requerida, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o PIS e a COFINS com a inclusão do valor do ICMS em suas bases de cálculo, bem como a retificação das certidões de dívida ativa nº s 80 6 14 105529-47, 80 6 16 164144-00, 80 6 17 080856-40, 80 6 18 105731-00, 80 7 14 023528-93, 80 7 16 053444-37 e 80 7 17 031638-44. Sustenta, em síntese, o seguinte: a) foram contra si lavradas as certidões de dívida ativa nºs 80 6 14 105529-47, 80 6 16 164144-00, 80 6 17 080856-40, 80 6 18 105731-00, 80 7 14 023528-93, 80 7 16 053444-37 e 80 7 17 031638-44, provenientes de débitos de PIS e COFNS; b) é inconstitucional e ilegal a inclusão do valor do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal; b) o valor de ICMS não constitui receita tributável; c) tem direito à retificação das CDA´s, a fim de que seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor relativo ao ICMS. O pedido de tutela provisória de evidência foi indeferido (id nº 40916718). A requerente interpôs agravo de instrumento (id nº 44828615), acerca do qual não há notícia de julgamento nos autos. A requerida, em sua contestação (id nº 42983820), sustentou o seguinte: a) necessidade de suspensão do feito; b) os títulos executivos gozam de presunção relativa de legitimidade; c) não foi comprovada a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, na composição do valor devido; c) impossibilidade do oferecimento da presente ação, caso não tenham sido interpostos embargos na ação de execução nº 5001937-35.2019.403.6123; d) é constitucional e legal a inclusão do valor do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. A requerente apresentou réplica (id nº 45380085). Feito o relatório, fundamento e decido. Destaque-se, de início, que não há determinação de suspensão nacional, pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, ou de suspensão regional, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Recurso Extraordinário Repetitivo ou Recurso Especial Repetitivo, dos processos que tenham por objeto as matérias ora em litígio. Julgo antecipadamente o mérito, com fundamento no artigo 355, I, do Código de Processo Civil, considerada a desnecessidade de produção de provas outras além das presentes nos autos. Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita. É certo que os embargos à execução são o meio adequado à defesa do executado. No entanto, não há proibitivo legal que afaste a possibilidade de discutir a composição do débito por meio de ação comum, caso não tenha sido feito nos embargos. Passo ao exame do mérito. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário nº 574706, com repercussão geral – tema 69, em 15.03.2017, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Houve, pois, modulação do julgado, em sede de embargos de declaração, no qual ficou determinado que a produção de seus efeitos se dará após 15.03.2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até referida data, prevalecendo, ainda, o entendimento de que se trata do ICMS destacado a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assento que a eficácia das decisões proferidas pelo Tribunal Superior, em sede de repercussão geral, não é prejudicada pela ausência do trânsito em julgado, conforme intelecção do artigo 1.040 do Código de Processo Civil. A propósito: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706-PR JULGADO NO EXCELSO PRETÓRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA SOMENTE ATÉ A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
No caso vertente, aplica-se o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Não há necessidade de aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 574.706/PR, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15 determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie. 3. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei nº 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei nº 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa. Nesse sentido: TRF-3, AC 2015.61.00.017054-2/SP, DJe 14.03.17; AI 00008325220164030000, DJ-e 13/05/2016. 4. Não houve orientação específica de sobrestamento dos feitos que versem sobre a mesma matéria, nas instâncias ordinárias e, como asseverado no decisum monocrático, o art. 1.040, inc. II, do CPC/2015 determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, sem necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado. Nesse sentindo são os inúmeros precedentes emanados do Excelso Pretório, dentre eles a decisão proferida na Reclamação n° 30.996-SP (DJ-e 13.08.2018) e o Agravo no RE n° 930.647-PR (DJ-e 08.04.2016). 5. Ademais, analisando os fundamentos apresentados pela agravante não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 6. Agravo interno improvido.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 366697 0002832-68.2015.4.03.6108, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/10/2018) Tendo sido publicado o acórdão paradigma e julgado os embargos de declaração, não é cabível a suspensão do processo em primeiro grau de jurisdição, a teor do inciso III do citado dispositivo legal. Não procede, pois, o pleito nesse sentido da demandada. Destarte, não pode mais subsistir a relação jurídico-tributária entre as partes no tocante à exação litigiosa. A requerente faz jus à retificação das certidões de dívida ativa nº 80 6 14 105529-47, 80 6 16 164144-00, 80 6 17 080856-40, 80 6 18 105731-00, 80 7 14 023528-93, 80 7 16 053444-37 e 80 7 17 031638-44, a fim de que se exclua da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor relativo ao ICMS destacado nas notas fiscais a partir de 15.03.2017. Assento, nesse ponto, que a comprovação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, consequentemente, na composição do valor dos títulos executivos, se dará quando da liquidação do presente julgado.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, no tocante às contribuições nomeadas PIS e da COFINS, somente na parte em que estiver incluído na base de cálculo o valor relativo ao ICMS destacado da nota fiscal, e condenar a requerida a retificar as certidões de dívida ativa nº 80 6 14 105529-47, 80 6 16 164144-00, 80 6 17 080856-40, 80 6 18 105731-00, 80 7 14 023528-93, 80 7 16 053444-37 e 80 7 17 031638-44, a fim de que se exclua da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor relativo ao ICMS destacado nas notas fiscais a partir de 15.03.2017, a ser apurado na fase de liquidação/cumprimento do julgado. Condeno a requerida a pagar ao advogado da requerente honorários advocatícios incidentes sobre o valor da condenação a ser futuramente apurado, que fixo nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, 4º e 5º, do Código de Processo Civil. De outra parte, caso sobrevenha sucumbência recíproca na hipótese de se revelar excessivo o valor atribuído à causa, pagará a requerente à requerida honorários advocatícios sobre a diferença a ser apurada entre o valor atribuído à causa e aquele que efetivamente tem direito, incluindo-se eventuais valores compensados administrativamente e requeridos na presente ação, a ser futuramente apurado, em percentual idêntico ao que vier a ser estabelecido nos termos do parágrafo anterior. Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do artigo 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se, trasladando-se cópia da presente para os autos da execução fiscal nº 5001937-35.2019.403.6123. Bragança Paulista, data da assinatura eletrônica. Bragança Paulista, 3 de agosto de 2021. Fernando Henrique Corrêa Custódio Juiz Federal