Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CDE - COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PLASTICOS, BIJOUTERIAS E ARTIGOS DE ARMARINHOS EM GERAL LTDA - ME Advogados do(a)
APELADO: EDSON PUDENCE - SP143529, FABIO AUGUSTO COSTA ABRAHAO - SP298210-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014565-65.2009.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CDE - COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PLASTICOS, BIJOUTERIAS E ARTIGOS DE ARMARINHOS EM GERAL LTDA - ME Advogado do(a)
APELADO: FABIO AUGUSTO COSTA ABRAHAO - SP298210-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CDE - COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PLASTICOS, BIJOUTERIAS E ARTIGOS DE ARMARINHOS EM GERAL LTDA - ME Advogado do(a)
APELADO: FABIO AUGUSTO COSTA ABRAHAO - SP298210-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Desde logo ressalte-se que os recursos foram interpostos antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual serão apreciados de acordo com a forma prevista no CPC de 1973, "com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (enunciado nº 2º do E. STJ). A inaptidão da inscrição do CNPJ da autora foi resultante de processo administrativo no qual foi observado o devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa. Com efeito, sendo detectados indícios de irregularidades, foi instaurado o processo administrativo fiscal nº 10314.009598/2007-05, para fins de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta, instituído pela então vigente IN SRF nº 228/2002, no qual foi intimada para apresentar documentos e prestar esclarecimentos sobre as operações de importação que realizou. Por sua vez, dispunha a IN RFB nº 748, de 28/06/2007 (revogada pela IN RFB nº 1005, de 08/02/2010): “Art. 34. Será declarada inapta a inscrição no CNPJ de entidade: I - omissa contumaz: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar, por cinco ou mais exercícios consecutivos, DIPJ, DSPJ - Inativa ou DSPJ - Simples, e, intimada, não tenha regularizado sua situação no prazo de sessenta dias, contado da data da publicação da intimação; II - omissa e não localizada: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar as declarações referidas no inciso I, em um ou mais exercícios e, cumulativamente, não tenha sido localizada no endereço informado à RFB; III - inexistente de fato; ou IV - que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei; Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à pessoa jurídica domiciliada no exterior. Art. 41. Será considerada inexistente de fato a pessoa jurídica que: I – não disponha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado;..... Art. 46. Para fins do disposto no inciso IV do art. 34, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; e II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. § 1º No caso do remetente referido no inciso II ser pessoa jurídica, deverão ser também identificados os integrantes de seu QSA. § 2º O disposto neste artigo aplica-se também na hipótese de que trata o § 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976.” Esse procedimento especial de fiscalização tem por finalidade prevenir e reprimir práticas irregulares no comércio exterior. Nesse tópico, extrai-se do processo administrativo fiscal (fl.416), verbis: “(...) Tendo o contribuinte acima não logrado êxito em comprovar a origem dos recursos utilizados em suas operações de comércio exterior, e considerando que, legalmente ciente (fl. 73) não atendeu à intimação prevista no art. 42 da IN RFB n° 748, de 28.06.2007, eu, João Henrique Valverde, no uso das atribuições conferidas pela portaria n° 382 de (15 de dezembro de 2007, publicada no DOU n° 239 de 13 de dezembro de 2007, declaro INAPTA a inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde 05/04/2006, com fundamento no artigo 23 do Decreto -Lei n° 1.455, alterado pelo artigos 59 e 60 da Lei n° 10.637/2002 e com base no artigo 10 da IN SRF n°228, de 21.10.2002, combinado com os arts. 34, inciso IV e 46 incisos 1 e II da IN SRF n° 748/2007 e INIDÔNEOS os documentos por ela emitidos, nos termos do art. 48 da IN SRF n° 748/2007. (...)" E ainda nos esclarecimentos prestados pelo auditor fiscal da Receita Federal responsável pela recepção dos documentos juntados pela recorrida, às fls.519/526: “(...) A análise feita na forma de integralização do Capital Social da mesma foi determinante para a conclusão da fiscalização, uma vez que os sócios fundadores não possuíam bens e direitos e. assim como o sócio José Genival Cassimiro da Silva, não declararam suas participações societárias nas respectivas declarações de Imposto de Renda, sendo que o sócio Robson Barone o fez com atraso. O sócio Domingos Barone chegou a ter R$ 150.000.00 de participação no Capital Social da empresa, enquanto que o sócio José Genival Cassimiro da Silva chegou a ter R$ 100.000,00 de participação societária, sem comprovarem a origem desses recursos. A IN/SRF 228/02 dispõe em seu art. 6°. (grifos nossos): Art. 6° Para efeito de cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 4°, além dos registros e demonstrações contábeis, poderão ser apresentados, dentre outros, elementos de prova de: I - Integralização do capital social; II -... III -... § 1° Quando a origem dos recursos for justificada mediante a apresentação de instrumento de contrato de empréstimo firmado com pessoa física ou com pessoa jurídica que não tenha essa atividade como objeto societário, o provedor dos recursos também deverá justificar a sua origem, disponibilidade e, se for o caso, efetiva transferência. § 2° Os elementos de prova referentes a transações financeiras deverão estar em conformidade com as práticas comerciais. § 3° No caso de comprovação baseada em recursos provenientes do exterior, além dos elementos de prova previstos no caput, deverá ser apresentada cópia do respectivo contrato de câmbio. § 4° Na hipótese do §3°, caso o remetente dos recursos seja pessoa jurídica, deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. A mesma IN/SRF 228/02 dispõe em seu art. 4º (grifos nossos): Art. 4° O procedimento especial será iniciado mediante intimação à empresa para, no prazo de 20 dias: I - comprovar o seu efetivo funcionamento e a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias, mediante o comparecimento de sócio com poder de gerência ou diretor, acompanhado da pessoa responsável pelas transações internacionais e comerciais; e II - comprovar a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se foro caso, dos recursos necessários à prática das operações. §1° Os elementos de prova deverão ser apresentados à unidade da SRF de fiscalização aduaneira com jurisdição sobre o domicílio fiscal do estabelecimento matriz da empresa. §2° A critério do interessado, o comparecimento das pessoas referidas no inciso I poderá ser procedido na unidade da SRF de fiscalização aduaneira com jurisdição sobre o respectivo domicílio fiscal, exigida solicitação, com antecedência mínima de dois dias úteis, à unidade da SRF responsável pela execução do procedimento, para fins de agendamento. §3° O início do procedimento deverá ser devidamente registrado no Ambiente de Registro e Rastreamento da Atuação dos Intervenientes Aduaneiros (Radar), de modo a dar conhecimento às demais unidades da SRF. Verificou-se que a empresa não tinha comprovação da origem dos recursos necessários para integralização de seu Capital Social, e na documentação apresentada não foram encontrados elementos que pudessem comprovar essa origem e a forma de integralização do Capital Social da empresa. Intimada, como fora em 28/09/2007, a regularizar sua situação ou contrapor as razões da representação perante o CNPJ/MF, a empresa não se manifestou a respeito de forma a apresentar documentação capaz de comprovar a origem lícita dos recursos utilizados para integralização do Capital Social, o que justificou a manutenção da representação para inaptidão no CNPJ da mesma.” Como se percebe, as conclusões tiradas pelo Fisco embasaram-se na observação de dados concretos, relacionados à escrita fiscal da empresa e às operações comerciais realizadas, identificando elementos suficientes à constatação da ilegalidade dos procedimentos adotados pela recorrida. Verifica-se, pois, que, em nenhum momento foi a recorrida cerceada em seu direito de defesa, ao contrário, a Superintendência da Receita Federal oportunizou a ela, mais de uma vez, a apresentação de documentos relativos às operações de comércio exterior. Na verdade, a defesa apresentada pela recorrente não convenceu a autoridade administrativa, razão pela qual concluiu pela inaptidão do CNPJ da empresa, com a aplicação das demais penalidades cabíveis. Não se olvide que a escrituração contábil regular, mantida com a observância das disposições legais e lastreada em contratos e documentos apropriados, constitui importante meio de prova de que dispõe o contribuinte para comprovar, relativamente aos recursos empregados nas operações de comércio exterior, a origem, isto é, de onde e quando veio o numerário, a disponibilidade, ou seja, posse do numerário no momento de se pagar a operação e a transferência (efetiva migração do numerário para o pagamento da operação). Entretanto, ao final do procedimento especial de fiscalização, concluiu o Fisco, que a contabilidade da apelante mostrou-se imprestável para fins de comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de importação realizadas no período fiscalizado. Outrossim, nos termos do art. 23, do Decreto-Lei nº 1.455/76, presume-se a ocorrência de interposição fraudulenta se não restar comprovada a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos utilizados no comércio exterior. No mais, verifica-se que a conduta perpetrada pela Fazenda Nacional após a conclusão obtida em processo administrativo visa a combater suposta lavagem de dinheiro, interposição fraudulenta de terceiros, utilização de recursos obtidos por meios ilícitos, dentre outros ligados ao comércio exterior. O que se pretende com tal disciplina é afastar a possibilidade de que empresas esquivem-se da fiscalização. Diante de fortes indícios de fraude, a suspensão do CNPJ é medida que se impõe para o fim de prevenir danos ao fisco e à ordem jurídica tributária, impedindo apenas a realização de novas operações de comércio exterior. Não houve no caso dos autos, extrapolação dos limites legais ou inovação no ordenamento jurídico através da regulamentação analisada. Afinal, o art. 237 da Constituição Federal confere ao Ministério da Fazenda o controle do comércio exterior, enquanto que o art. 81 da Lei 9.430/96 atribui a um ato do Ministério da Fazenda a definição dos termos e condições em que uma empresa será declarada inapta, tal ato, por sua vez, traduz-se na IN nº 228/2002. Não há falar-se, portanto, violação aos princípios da razoabilidade/proporcionalidade, da legalidade, do livre exercício profissional e da ordem econômica (livre iniciativa, propriedade privada e livre concorrência), muito pelo contrário, pois a adoção das medidas aqui discutidas visa justamente à manutenção da ordem e do equilíbrio nas relações de comércio exterior, protegendo a finalidade por eles perpetrada. No que toca ao CNPJ, dispõe o artigo 81 da Lei nº 9.430/96, em sua redação original, aplicável à época dos fatos: "Art. 81. Poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração anual de imposto de renda em um ou mais exercícios e não for localizada no endereço informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não exista de fato. §1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)." Aliás, as Instruções Normativas que embasaram o procedimento administrativo encontram seu fundamento de validade nos diplomas legais acima transcritos, razão pela qual não há que se falar em ilegalidade. Portanto, por tudo o que aqui se expôs, a declaração de inaptidão da empresa autora se deu em razão da ausência de comprovação da origem de seus recursos necessários à integralização de seu capital social. Não há falar-se, nesse passo, em violação à teoria dos motivos determinantes, na medida em que a inaptidão do CNPJ da autora tem por motivo determinante expressa disposição legal, a qual vincula o administrador para a validade do ato administrativo. Com efeito, como preleciona Hely Lopes Meireles: “A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e sujeitam-se ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Editora RT. 1989,, p. 175) Finalmente, vale ressaltar, que os recursos interpostos contra a representação de inaptidão do CNPJ se esgotam com a apreciação das razões ali apresentadas, sem prejuízo da possibilidade de regularização da inscrição a qualquer tempo.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014565-65.2009.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Trata-se de ação ordinária ajuizada por CDE COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PLÁSTICOS, BIJOUTERIAS E ARTIGOS DE ARMARINHOS EM GERAL LTDA contra a União Federal (Fazenda Nacional), objetivando a declaração de nulidade dos atos administrativos que culminaram com a pena de perdimento das mercadorias que importou e a inaptidão de sua inscrição perante o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, bem assim a condenação da ré no pagamento de indenização por danos morais e materiais. Processado regularmente o feito, sobreveio a r. sentença monocrática julgando parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou inapta a inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas da autora e condenar a União Federal (Fazenda Nacional) ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$51.276,25 (cinquenta e um mil, duzentos e setenta e seis reais e vinte e cinco centavos), corrigido. Em consequência, estabeleceu a sucumbência recíproca. Inconformada, recorreu a União Federal (Fazenda Nacional). Alega que, inobstante tenha do d. Juízo a quo entendido que a fiscalização que lastreou o auto de infração estava revestida de legalidade e constitucionalidade, ante a efetiva suspeita de utilização de interposta pessoa, acarretando simulação na identificação do importador, ex vi do artigo 105, VI, do DL nº 37/66 c/c artigo 23, IV do DL nº 1.455/76, entendeu a ocorrência de nulidade no que tange à fundamentação levada a efeito, pela incongruência entre os fatos e o motivo eleito, respaldada na Teoria dos Motivos Determinantes. Sustenta que a fundamentação da fiscalização para fins de inaptidão do CNPJ da empresa, se deu em função da ausência de comprovação da origem dos recursos. Portanto, aduz que a motivação da decisão não foi a falta de atendimento da intimação administrativa, mas a falta de comprovação da origem dos recursos. Nesse contexto, ressalta que a fundamentação da decisão administrativa que culminou com a inaptidão do CNPJ da recorrida permite a presunção de interposição fraudulenta na importação, razão pela qual resta incólume a Teoria dos Motivos Determinantes. Lembra a recorrente que a interposição fraudulenta pela falta de comprovação da origem dos recursos permite que um terceiro (que não a autora) reste blindado contra os mais diversos tributos, já que não constam seus dados em nenhuma declaração ou guia, o que pode levar à “lavagem de dinheiro”. Assim, anota que o controle aduaneiro visa, além do recolhimento dos tributos, impedir a evasão de divisas, a corrupção e outros crimes. Pede, por fim, a reforma da sentença par que seja considerada válida também a fundamentação da decisão administrativa que declarou inapto o CNPJ da autora, com todos os seus efeitos legais, dentre eles a legalidade da reversão à União Federal das garantias prestadas. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014565-65.2009.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido. Em consequência, condeno a autora nas custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. CNPJ. INAPTIDÃO. RECURSOS VINCULADOS ÀS OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. IN RFB Nº 748, DE 28/06/2007 E IN RFB Nº 228/2002. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Demonstrada a ausência de comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados em operações de comércio exterior, mostra-se cabível a aplicação da penalidade prevista no art. 81 da Lei n.º 9.430/1996. Verificou-se que a empresa não tinha comprovação da origem dos recursos necessários para integralização de seu capital social, e na documentação apresentada não foram encontrados elementos que pudessem comprovar essa origem e a forma de integralização desse. Importante salientar que o E. STJ, de há muito tem jurisprudência consolidada acerca da matéria, entendendo hígida a aplicação de inaptidão do CNPJ, prevista no art. 81, Lei 9.430/96, afastando a ilegalidade das disposições da aplicação da pena prevista nas Instruções Normativas da RFB que encontra seu fundamento de validade no referido art. 81, da Lei 9.430/96, alterado pela Lei 10.637/2002. A declaração de inaptidão da empresa autora se deu em razão da ausência de comprovação da origem de seus recursos necessários à integralização de seu capital social. Não há falar-se, nesse passo, em violação à teoria dos motivos determinantes, na medida em que a inaptidão do CNPJ da autora tem por motivo determinante expressa disposição legal, a qual vincula o administrador para a validade do ato administrativo Apelação e remessa oficial providas para julgar improcedente o pedido, condenando a autora nas custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido. Em consequência, condenar a autora nas custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.