Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: CESAR EDUARDO BOMBARDA Advogado do(a)
AUTOR: CRISTIANE AGUIAR DA CUNHA BELTRAME - SP103039
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA I – RELATÓRIO César Eduardo Bombarda ajuizou ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS objetivando a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou sua conversão em aposentadoria especial desde a DER com direito de escolha ao “melhor benefício” e alteração da DER, caso mais vantajoso. Pede, ainda, a revisão do cálculo da renda mensal inicial com a inclusão das verbas reconhecidas em ação trabalhista. A inicial[1] narra que o autor obteve a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Porém, na oportunidade o INSS não enquadrou dois vínculos nos quais o autor trabalhou exposto a agentes agressivos que permitem o enquadramento dos vínculos como tempo especial. Juntou laudo pericial elaborado em ação trabalhista movida com outros empregados contra a FEPASA e pediu prova pericial por similaridade. Intimei o autor a juntar documentos ou complementar os apresentados com a inicial e deferi a AJG[2]. O INSS apresentou contestação[3] informando que os períodos de atividade entre 01/08/1987 a 05/03/1997, de 19/11/2003 a 31/12/2003, de 30/04/2004 a 29/04/2008, de 30/04/2009 a 31/10/2013 e de 30/04/2014 a 23/08/2016 já foram reconhecidos como especial na via administrativa carecendo o autor de interesse de agir. Quanto aos demais períodos defendeu que o autor não faz jus ao enquadramento porque os formulários juntados não comprovam exposição a agentes agressivos e, portanto, não faz jus à revisão do benefício. Juntou extratos CNIS. Houve réplica[4]. Baixei o feito em diligência para o autor apresentar cópia integral legível do processo administrativo[5] juntado na sequência pelo autor que especificou os períodos controvertidos[6]. Com vista, o INSS reiterou seus argumentos e pediu a improcedência da ação[7]. Proferi sentença de parcial procedência[8], as partes apelaram e o TRF3 anulou a sentença determinando a realização de prova pericial[9]. Redistribuído o feito, foi determinada a realização de perícia cujo laudo foi juntado na sequência[10] dando-se vista às partes. O INSS apresentou impugnação[11] ao laudo e a parte autora reiterou seus argumentos pedindo a procedência da ação[12]. Vieram os autos conclusos. II – FUNDAMENTAÇÃO Perícia O julgamento do caso prescinde de prova pericial. O Código de Processo Civil estabelece que a perícia será indeferida pelo juiz quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável (art. 464, § 1º). No caso, não há necessidade de perícia, pois os vínculos controvertidos estão amparados por PPP e por LTCAT que serão devidamente valorados no momento oportuno. Importante anotar que eventual discordância do empregado quanto ao conteúdo do PPP não abre ensejo à realização de perícia. Vale lembrar que “Confere-se a juntada de PPPs e de Formulários de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais nos autos, sendo que, nas demandas previdenciárias, estes documentos fazem prova dos agentes agressores a que submetido o segurado da Previdência Oficial. Acaso entenda, o empregado, que as informações inseridas nos documentos encontram-se incorretas, deverá, antecedentemente ao ajuizamento da demanda previdenciária, aforar ação trabalhista, no intuito de reparar o equívoco no preenchimento documental. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002819-60.2015.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 13/05/2021, Intimação via sistema DATA: 21/05/2021). Prescrição Ainda na antessala da questão de fundo, afasto a prescrição quinquenal, uma vez que o requerimento administrativo foi formulado em 2017 e a presente ação foi ajuizada em 2019. Regras gerais para análise do tempo especial O reconhecimento de tempo especial depende da comprovação da exposição do trabalhador a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, geralmente arrolados em listas elaboradas pelo administrador, em níveis superiores à tolerância do homem médio. Todavia, resta sedimentado que o rol de agentes e atividades descritos nas normas regulamentares da aposentadoria especial não é taxativo, mas exemplificativo. A súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos já enunciava que “Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento”. No que toca aos meios de prova, o enquadramento da atividade como especial se dá de acordo com o ordenamento jurídico em vigor quando da prestação do labor, de acordo com o princípio lex tempus regit actum. Desde sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro, por força do art. 31 da Lei nº 3.807/1960 – Lei Orgânica da Previdência Social, a aposentadoria especial vem sendo regulada por uma sucessão de atos normativos legais e infralegais. Para fins didáticos, a Lei nº 9.032/95 pode ser adotada como o divisor de águas no estudo da matéria. Até o advento da Lei nº 9.032/95, a atividade laboral era considerada especial com o enquadramento por categoria profissional ou com a comprovação de sua submissão a condições especiais de trabalho. No primeiro caso havia presunção jure et jure da nocividade da atividade, ou seja, bastava ao segurado comprovar que exercia alguma das atividades arroladas no anexo do Decreto nº 53.831/64 ou no anexo II do Decreto nº 83.080/79. Já a comprovação da submissão a condições especiais de trabalho se dava mediante indicação por formulário próprio do agente nocivo a que esteve exposto o segurado. Não era necessária a apresentação de laudo, ressalvados os casos de agentes físicos dependentes de medição técnica, como ruído e calor. A comprovação da exposição se dava por meio da apresentação de documento que retratava, de forma resumida, as condições ambientais a que se sujeitava o trabalhador, com a descrição de suas atividades, a caracterização, intensidade e tempo de exposição dos agentes nocivos, o uso de equipamentos de proteção etc. Competia ao empregador a emissão do formulário, inicialmente denominado SB 40 e posteriormente DSS 8030, nomenclaturas inspiradas nos atos administrativos que regulavam a emissão do documento. Vale lembrar que no caso do labor em contato com agentes nocivos, o cômputo do tempo especial exige que a exposição ocorra de forma permanente, não ocasional nem intermitente. Com a promulgação da Lei nº 9.032/95, restou vedado o enquadramento pelo simples exercício de atividade profissional. A partir daí, passou a ser considerado especial apenas o labor exercido em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, sob a exposição de agentes nocivos de forma permanente, não ocasional nem intermitente. Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), a apresentação do formulário SB 40 ou DSS 8030 prescindia de complementação de laudo pericial, com exceção dos agentes físicos (ruído, calor etc.). A partir da publicação da referida MP, a comprovação do tempo especial passou a depender da apresentação de laudo corroborando as informações do formulário respectivo. Finalmente, a partir de 1º de janeiro de 2004, a comprovação do tempo laborado em condições especiais passou a se dar unicamente pela apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP.
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003707-72.2019.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara
Trata-se de um formulário elaborado pela própria empresa que reproduz as informações contidas em laudo técnico das condições ambientais do trabalho. E justamente por ser emitido com base no laudo técnico, o segurado está dispensado da apresentação deste quando do requerimento da averbação do tempo especial ou concessão da aposentadoria, sendo suficiente o PPP. Quanto ao momento de produção, entende-se não ser exigível que o laudo técnico e o formulário sejam contemporâneos ao período que se busca reconhecer. O que se exige em relação ao laudo é que seja elaborado por profissional habilitado para tanto (v.g. engenheiro do trabalho), que colete os dados no mesmo local em que prestada a atividade, buscando retratar as condições enfrentadas pelo trabalhador no momento do exercício do labor. Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto 2.172, de 05-3-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-5-1999, alterado pelo Decreto 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 90 e 85 decibéis, respectivamente. Avançando no tema, trato da problemática referente ao uso de equipamento de proteção. O que se discute é se o emprego de Equipamentos de Proteção Coletiva (EPC) ou Equipamentos de Proteção Individual (EPI) podem afastar a contagem do tempo de serviço como especial. Conforme dito, a principal característica do tempo especial para fins de aposentadoria é a sujeição do trabalhador a condições nocivas à sua saúde ou integridade física. Se de alguma forma a nocividade é neutralizada, ou reduzida a padrões toleráveis, deixa de existir razão para o cômputo especial do labor. Assim, em princípio, o emprego de EPCs e EPIs tem o condão de descaracterizar o benefício da aposentadoria especial. No entanto, não basta o mero fornecimento do equipamento de proteção, mas a comprovação de que o trabalhador faz uso do instrumento e, mais importante, a demonstração de sua eficácia em neutralizar o agente agressor, ou sua diminuição a níveis toleráveis. Relevante mencionar o enunciado nº 21 do Conselho de recursos da Previdência Social no sentido de que “O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho”. Especificamente no caso do ruído, prevalece o entendimento de que o uso de EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade como especial. Isso porque o equipamento não neutraliza todos os efeitos danosos decorrentes da exposição ao ruído excessivo. No mesmo sentido é a conclusão exposta na súmula nº 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição ao ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado”. Essa questão foi enfrentada pelo plenário do STF no ARE 664.335/SC, recurso submetido ao regime de repercussão geral. Desse julgamento, concluído em 4 de dezembro de 2014, resultaram duas teses a propósito do uso do EPI, que são as seguintes: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ainda sobre esse tema, cumpre acrescentar que o art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999, na redação conferida pelo Decreto 8.123/2013, estabelecia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”. A regra foi alterada pelo Decreto nº 10.410/2020, que conferiu a seguinte redação ao § 4º do art. 68 do Regulamento do INSS: “Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição”. A regra que se extrai da conjugação das normas é a seguinte: até 30 de junho de 2020 (data da publicação do Decreto nº 10.410/2020) a exposição a agentes químicos cancerígenos — no caso aqueles incluídos na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach) — assegura a contagem do tempo como especial, independentemente da informação de eficácia do EPI; para o período posterior, a informação de eficácia do EPI afasta a averbação do tempo como especial. Em suma, a conclusão é no sentido de que o uso do EPI eficaz afasta o enquadramento especial da atividade. A exceção fica por conta do agente ruído e das substâncias cancerígenas, neste caso até 30 de junho de 2020. Em ambos os casos a informação de EPI eficaz não afasta o enquadramento da atividade como especial. Análise dos períodos controvertidos No período entre 03/03/86 e 31/01/87 o autor exerceu a atividade de “aprendiz CFT” e segundo o PPP realizava suas atividades em “sala de aula para adquirir a técnica da atividade e atividades práticas em campo (estação e pátio de manobra ferroviária), autorizava o recebimento e partida de trens, utilizando aparelho seletivo e telefone, efetuava arrecadação geral da estação, calculando e cobrando fretes, taxas de armazenagem, estadia e contas diversas. Organizava listas para composição e manobras de trens, verificava a localização de veículos nos pátios, desvios ou armazéns, convocava o pessoal de locomotivas verificando impressos e relatórios de viagens dos maquinistas e pessoal de serviço”[13]. De acordo com o PPP no exercício dessas atividades o autor esteve exposto a ruído de 82dB(A) e não há registro de entrega de EPI. A despeito da informação de exposição ao agente ruído, as atividades desenvolvidas pelo autor (a maioria administrativa ora em sala de aula ou em campo) demonstram que a exposição ao agente era intermitente e ocasional. O laudo realizado na ação trabalhista na qual o autor foi parte não analisou a atividade do aprendiz CFT, de toda forma, conclui que havia intermitência na exposição ao risco de transitar em locais onde havia vagões tanques estacionados ou em trânsito[14] não sendo possível presumir, ademais, a exposição a agentes químicos. Realizada perícia em juízo[15] concluiu o perito que o autor se expunha ao agente físico Ruído de 82,8 dB(A) produzido pelos equipamentos (Locomotivas e Vagões) utilizados durante a realização das atividades de operação de manobras e Sinalização na linha Férrea e da movimentação de vagões/locomotiva no pátio e na estação, portanto, acima do limite de tolerância para o período. Dessa forma, o período deve ser enquadrado como tempo especial. Em relação ao período entre 06/03/97 e 22/02/99, porém, não é possível o enquadramento em razão de o nível de ruído ser inferior ao limite então previsto, de 90 dB(A). Apurou-se, porém, que o autor se expunha ao risco de explosão e a integridade física de forma habitual e permanente em função de trabalhos/atividades realizadas em ambiente com vagões tanques de transporte de produtos inflamáveis (óleo diesel, gasolina e Álcool) e com linha permanente energizada. Assim, embora o laudo trabalhista indicasse que o autor somente transitava pelos locais de risco de modo intermitente, a perícia do juízo conclui pela “exposição ao risco de explosão e a integridade física de forma habitual e permanente em função de trabalhos/atividades realizadas em ambiente com vagões tanques de transporte de produtos inflamáveis (óleo diesel, gasolina e Álcool) e com linha permanente energizada. Além disso, consta do laudo “que o representante da empresa durante esta perícia também informou que atualmente a empresa classifica como atividade periculosa e de risco a atividade manobra e inspeção e verificação de vagões tanques (vazio e/ou cheio)”. Como se sabe, a discussão sobre a possibilidade de enquadramento de determinada atividade perigoso como especial não é ponto pacífico, muito embora o STJ tenha dado significativa direção à questão ao decidir o tema 1.031, que atualmente aguarda julgamento pelo STF no tema de repercussão geral 1029. Por outro lado, em maio deste ano a Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) aprovou um projeto de Lei Complementar (PLP 245/2019), que regulamenta a aposentadoria especial por periculosidade. Segundo notícia da Agência Senado, o texto, do senador Eduardo Braga (MDB-AM), estabelece critérios de acesso a segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) expostos a agentes nocivos à saúde ou a risco pelo perigo inerente à profissão e serviços (Fonte: Agência Senado). Assim, o perito concluiu que a situação está prevista na NR 16 ANEXO 2 (atividades e operações perigosas com inflamáveis), alínea “e” ou “f” (“nos locais de descarga de navios-tanques, vagões-tanques e caminhões-tanques com inflamáveis líquidos ou gasosos liqüefeitos ou de vasilhames vazios não-desgaseificados ou decantados. Todos os trabalhadores nessas atividades ou que operam na área de risco f. Nos serviços de operações e manutenção de navios-tanque, vagões-tanques, caminhões-tanques, bombas e vasilhames, com inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, ou vazios não desgaseificados ou decantados. Todos os trabalhadores nessas atividades ou que operam na área de risco”). Assim o período de 06/03/97 a 22/02/99 também deve ser enquadrado como tempo especial (Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 – Anexo IV Código1.0.0, 1.0.3 e 1.0.7. e Art. 64). Para o interstício entre 17/05/00 a 18/11/03, o PPP informa nível de ruído inferior ao limite para o período. Na perícia constatou-se ruído de 91,8 dB(A) NEN e a exposição a agentes químicos derivados de hidrocarbonetos (óleos lubrificantes, óleo mineral, emulsão lubrificante). Não cabe o enquadramento pela exposição a óleos e graxas. A uma porque não está especificado o tipo de óleo, dado que nem todo tipo dessa substância está compreendido na Linach, mas apenas os óleos minerais não tratados ou pouco tratados — a propósito disso, cabe acrescentar que os óleos informados no PPP (sintético e semissintético) são pobres (ou isentos) de hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, que por sua vez são as substâncias que qualificam alguns tipos de óleos como cancerígenos. Além disso, o PPP aponta o fornecimento de EPIs eficazes. Entretanto, em razão do nível de ruído aferido, é possível a averbação como tempo especial. Já no lapso de 01/01/04 a 29/04/04 o ruído informado variou entre 87 e 90 dB(A), logo cabe enquadramento como especial porque a despeito de variável sempre esteve acima do limite legal. Entre 30/04/08 a 29/04/09, 01/11/13 a 29/04/14 e entre 24/08/16 a 06/02/2017 o PPP informa exposição a ruído acima do limite de tolerância não havendo justificativa para o seu não enquadramento ainda mais porque o INSS enquadrou os períodos imediatamente anteriores e/ou posteriores. Análise do direito ao benefício Considerando o acréscimo gerado pelos períodos especiais reconhecidos nesta sentença (03/03/86 e 31/01/87, 06/03/97 e 22/02/99, 17/05/00 a 18/11/03, 01/01/04 a 29/04/04 e 30/04/08 a 29/04/09, 01/11/13 a 29/04/14 e entre 24/08/16 a 06/02/2017) aos períodos reconhecidos pelo INSS na via administrativa o autor somava na DER (06/02/2017) mais de 25 anos de tempo especial suficientes para a concessão da aposentadoria especial. Revisão da RMI – Ação Trabalhista Também merece acolhimento o pedido para que sejam incluídas verbas reconhecidas em ação trabalhista no cálculo da renda mensal inicial do benefício deferido administrativamente. De fato no CNIS juntado pelo INSS, emitido em 27/05/2020[9], consta a anotação “AVRC-DEF” (Acerto confirmado pelo INSS) no vínculo com a FEPASA. Porém, consta que o recolhimento da guia GPS em favor do INSS na referida ação trabalhista ocorreu somente em 23/10/2019[10], portanto, depois do deferimento administrativo do benefício (01/09/2017). Assim, tais valores não foram considerados no cálculo da renda mensal do benefício do autor que deverá ser revista com a inclusão nos salários-de-contribuições integrantes do PBC dos valores recebidos na ação n. 0243800-79.1996.5.15 movida pelo autor em face da FEPASA, cujo recolhimento das contribuições previdenciárias resta comprovado nos autos. Dessa forma, os pedidos merecem parcial acolhimento. III – DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a enquadrar como especial os períodos de 03/03/86 e 31/01/87, 06/03/97 e 22/02/99, 17/05/00 a 18/11/03, 01/01/04 a 29/04/04 e 30/04/08 a 29/04/09, 01/11/13 a 29/04/14 e entre 24/08/16 a 06/02/2017 e a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/181.165.976-1 em aposentadoria especial desde a DER (06/02/2017). Condeno, ainda, o INSS a revisar a renda mensal inicial do benefício considerando nos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo os valores pagos em ação trabalhista (n. 0243800-79.1996.5.15 movida pelo autor em face da FEPASA). Os valores atrasados deverão ser atualizados de acordo com o critério estabelecido no Manual de Cálculo da Justiça Federal vigente na data do cumprimento de sentença. Condeno o INSS ao pagamento de honorários ao autor, que fixo em 10% das diferenças devidas até a data da sentença. Tendo em vista a isenção, fica o INSS dispensado do pagamento das custas residuais. A sentença não está sujeita ao reexame necessário, uma vez que as diferenças devidas seguramente não chegam a mil salários mínimos. Caso interposto recurso, abra-se vista à contraparte. Apresentadas contrarrazões ou decorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TRF da 3ª Região. Transitado em julgado, intimem-se as partes a requerer o que de direito (art. 513 c/c art. 534, CPC), no prazo de 15 dias, no silêncio, arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. Araraquara, 21 de novembro de 2023. [1] 24026531. [2] 27255370. [3] 33495726. [4] 40916483. [5] 55599821. [6] 57275531. [7] 57995448. [8] 239530904. [9] 257716900. [10] 285500747. [11] 288152091. [12] 289363258. [13] 24026550 - Pág. 24. [14] 24026550. [15] 285500747.