Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: HERSHEY DO BRASIL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: SABRINA PAULETTI SPERANDIO - SP248792-A
APELADO: HERSHEY DO BRASIL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: SABRINA PAULETTI SPERANDIO - SP248792-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Do compulsar destes autos verifica-se que, no caso em apreço, o contribuinte interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO e RECURSO ESPECIAL e a União interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO, contra acórdão proferido nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. AGRAVOS LEGAIS NO MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE PAGOPRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. 1. Escorreita a decisão monocrática. A referência à jurisprudência dominante do art. 557 do CPC revela que, apesar de existirem decisões em sentido diverso, acabam por prevalecer, na jurisprudência, as decisões que adotam a mesma orientação invocada pelo relator. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória: terço constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento), vale transporte em pecúnia e aviso prévio indenizado. 3. Incidência de contribuição previdenciária sobre verbas com natureza remuneratória: faltas abonadas/justificadas. 4. Considerando que a ação foi movida em 23/11/2010, aplicável o prazo prescricional qüinqüenal, contado retroativamente da data do ajuizamento, considerando prescritas as parcelas anteriores a 23/11/2005. 5. Baseado em entendimento consolidado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.137.738/sp - regime do art. 543-C do CPC), em matéria de compensação tributária, prevalece a lei vigente à data do ajuizamento da ação. 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a compensação de contribuições previdenciárias deve ser feita com tributos da mesma espécie, afastando-se, portanto, a aplicação do artigo 74 da Lei n. 9.430/96, que prevê a compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. 7. Com relação à regra contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional, a demanda foi ajuizada em data posterior à vigência do citado comando legal, que deve ser aplicado. 8. As limitações percentuais previstas pelo artigo 89 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pelas Leis n.s 9.032/95 e 9.129/95, não mais se aplicam, em virtude da alteração promovida pela Medida Provisória 448/08, convertida na Lei n. 11.941/2009, que as revogou. 9. Correção monetária: taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 10. Agravos legais improvidos. Abaixo passo a analisá-los: A) RECURSO INTERPOSTO PELA UNIÃO: 1 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012173-88.2010.4.03.6110 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão que negou provimento aos agravos legais para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos a título de salário-maternidade, afastando-a em relação ao terço constitucional, aviso prévio indenizado e aos primeiros quinze dias de afastamento em razão de doença/acidente. Os embargos de declaração foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese: a) violação ao art. 97 da CF; b) violação ao artigo 103-A da CF; c) violação aos arts. 150, §6º, 195, I, "a" e §5.º e 201, §11 da CF, por entender que deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Foram apresentadas contrarrazões. Foi determinado o retorno dos autos à C. Turma julgadora, na forma do art. 1.030, II, do CPC, à luz do quanto decidido pelo STF nos autos do RE n.º 576.967/SC e do RE n.º 1.072.485/PR, vinculados aos temas n.º 72 e 985 de Repercussão Geral. A C. Turma de origem exerceu o juízo de retratação, afastando a incidência da exação sobre a rubrica salário-maternidade e reconhecendo-a em relação ao terço constitucional de férias. É o relatório. DECIDO. O recurso não comporta admissão. Preambularmente, o exame dos autos revela que, tendo em vista o juízo de retratação positivo, que reconheceu a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba terço constitucional de férias, não mais subsiste o acórdão anteriormente recorrido. Verifica-se, deste modo, que o presente recurso perdeu o seu objeto quanto a tal pretensão. Não há que se falar em violação ao art. 97 da CF, que consagra a cláusula de reserva de plenário, tampouco descumprimento à Sumula Vinculante n.º 10, na medida em que o julgamento ora combatido não declarou a inconstitucionalidade de lei, tampouco afastou sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da CF, apenas conferiu interpretação à norma infraconstitucional aplicável, decidindo a controvérsia em conformidade com a jurisprudência firmada no mesmo sentido da decisão recorrida. Sobre o tema: Rcl 55101 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 25-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-05-2023 PUBLIC 12-05-2023; ARE n.º 1.213.797 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019. No que tange à alegada violação ao art. 103-A da CF, constato que o dispositivo apontado como violado não foi considerado na fundamentação da decisão recorrida, nem nos aclaratórios rejeitados, incidindo, pois, a vedação expressa no verbete da Súmula n.º 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.". Anoto que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 611.505/SC, vinculado ao tema n.º 482 de Repercussão Geral, firmou a seguintes tese: A questão da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de auxílio-doença tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. E ainda, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 745.901/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 759), assim estabeleceu: A questão da exigibilidade de contribuição previdenciária sobre a parcela do aviso prévio indenizado, recebida pelo empregado, no caso de desligamento imediato do trabalho, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. Desse modo, considerando o caráter infraconstitucional de parte da matéria revolvida no recurso, bem como a manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral do quanto nele veiculado, impõe-se a negativa de seguimento ao excepcional, ex vi do art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à incidência sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença (tema n.º 482 de Repercussão Geral) e sobre aviso prévio indenizado (tema n.º 759 de Repercussão Geral), e não o admito em relação às demais questões. Int. B) RECURSOS INTERPOSTOS POR HERSHEY DO BRASIL LTDA: 1 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por HERSHEY DO BRASIL LTDA, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão que negou provimento aos agravos legais para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos a título de salário-maternidade, afastando-a em relação ao terço constitucional, aviso prévio indenizado e aos primeiros quinze dias de afastamento em razão de doença/acidente. Os embargos de declaração foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese: a) violação aos artigos 150, I e 195, I, a, da CF, por entender que não deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e férias; b) aplicação da prescrição decenal, na medida em que a LC 118/2005 afronta os princípios da segurança jurídica, da tripartição dos poderes, do devido processo legal e a garantia do direito adquirido, devendo ser observada a prescrição decenal; c) incidência de correção monetária, juros de mora de 1% ao mês a partir do recolhimento indevido e SELIC a partir da vigência da Lei nº9.250/95, sob pena de afronta ao artigo 150, IV, da CF. Foi determinado o retorno dos autos à C. Turma julgadora, na forma do art. 1.030, II, do CPC, à luz do quanto decidido pelo STF nos autos do RE n.º 576.967/SC e do RE n.º 1.072.485/PR, vinculados aos temas n.º 72 e 985 de Repercussão Geral. A C. Turma de origem exerceu o juízo de retratação, afastando a incidência da exação sobre a rubrica salário-maternidade e reconhecendo-a em relação ao terço constitucional de férias. É o relatório. DECIDO. O recurso não comporta admissão. Preambularmente, com relação ao salário-maternidade, tendo em vista o juízo de retratação positivo, não mais subsiste a decisão anteriormente recorrida. Ademais, o novo acórdão acolheu o pedido do Recorrente. Verifica-se, deste modo, que o presente recurso perdeu o seu objeto quanto a tal pretensão. No tocante à não incidência da exação sobre as férias, não houve o necessário prequestionamento, o que importa na incidência da Súmula nº 211 do STJ e Súmulas nº 282 e 356 do STF. Nesse sentido: ARE 1450347 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024 – ARE 1467730 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024 - ARE 1282324 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 28-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2021 PUBLIC 10-02-2021 – ARE 1462814 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-12-2023 PUBLIC 19-12-2023 - ARE 1406385 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 12-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 13-12-2023 PUBLIC 14-12-2023 - RE 1208521 ED-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20-03-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 02-04-2020 PUBLIC 03-04-2020 - ARE 704133 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16-10-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 08-11-2012 PUBLIC 09-11-2012. No tocante ao prazo prescricional para repetição/compensação do indébito, em sede do julgamento do RE 566.621, vinculado ao Tema nº 4 de Repercussão Geral, foi firmada a seguintes tese: É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. No presente caso, a ação foi ajuizada em 23/11/2010, portanto, não há que se falar na aplicação do prazo prescricional decenal. Quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora, é assente no STF a orientação de que a questão possui natureza infraconstitucional. Confira-se: ARE 1360319 ED-ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 13-06-2022 PUBLIC 14-06-2022.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto ao prazo prescricional (Tema nº 4 de Repercussão Geral) e não o admito em relação às demais questões. Int. 2 - RECURSO ESPECIAL
Trata-se de Recurso Especial interposto por HERSHEY DO BRASIL LTDA, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão que negou provimento aos agravos legais para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos a título de salário-maternidade, afastando-a em relação ao terço constitucional, aviso prévio indenizado e aos primeiros quinze dias de afastamento em razão de doença/acidente. Os embargos de declaração foram rejeitados. Em seu recurso excepcional o Recorrente alega, em síntese, violação aos artigos 22 da Lei nº 8.212/91, artigos 110, 165, 168, 156, 150 e 170 do CTN, controvertendo a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores despendidos a título de salário-maternidade e férias, bem como a compensação do indébito tributário, nos últimos 10 (dez) anos, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC, cumulativamente com a incidência de juros de mora no importe de 1% ao mês. Foi determinado o retorno dos autos à C. Turma julgadora, na forma do art. 1.030, II, do CPC, à luz do quanto decidido pelo STF nos autos do RE n.º 576.967/SC e do RE n.º 1.072.485/PR, vinculados aos temas n.º 72 e 985 de Repercussão Geral. A C. Turma de origem exerceu o juízo de retratação, afastando a incidência da exação sobre a rubrica salário-maternidade e reconhecendo-a em relação ao terço constitucional. É o relatório. DECIDO. Preambularmente, com relação ao salário-maternidade, tendo em vista o juízo de retratação positivo, não mais subsiste a decisão anteriormente recorrida. Verifica-se, deste modo, que o presente recurso perdeu o seu objeto quanto a tal pretensão. No tocante à não incidência da exação sobre as férias, não houve o necessário prequestionamento, o que importa na incidência da Súmula nº 211 do STJ e Súmulas nº 282 e 356 do STF. Nesse sentido: (AgInt no AREsp n. 2.382.919/AP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023 - AgInt no REsp n. 1.810.473/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023. Quanto à prescrição para as ações de repetição de indébito, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.269.570/MG, sob o rito do art. 543-C do CPC de 1973 (tema n.º 137), firmou a seguintes tese: Para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. No presente caso, a ação foi ajuizada posteriormente ao advento da Lei Complementar n.º 118/2005, portanto, não há que se falar na aplicação do prazo prescricional decenal. No tocante aos critérios de compensação e atualização monetária não há indicação correta do dispositivo legal que teria sido violado pelo acórdão recorrido. Nesse cenário, "Na forma da jurisprudência desta Corte, "o Recurso Especial, de fundamentação vinculada, exige a indicação do dispositivo legal que teria sido violado ou objeto de interpretação divergente e a exposição, de forma clara e individualizada, das razões de reforma do acórdão recorrido, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula 284/STF" (AgInt no REsp 1.846.621/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 11/12/2020). 5. É inadmissível o recurso especial quando o acórdão recorrido se assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Aplicação da Súmula 283/STF. 6. Agravo interno desprovido." (destaquei - AgInt no REsp n. 2.053.302/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.).
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial quanto ao prazo prescricional (Tema 137) e não o admito quanto às demais questões. Int. São Paulo, 7 de fevereiro de 2024.