Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: RADIO NOVO MUNDO LTDA, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SAO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: DELVIO JOSE DENARDI JUNIOR - SP195721-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: VINICIUS SODRE MORALIS - SP305394-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: ALESSANDRA PASSOS GOTTI - SP154822-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A
APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SAO PAULO, RADIO NOVO MUNDO LTDA ADVOGADO do(a)
APELADO: VINICIUS SODRE MORALIS - SP305394-A ADVOGADO do(a)
APELADO: ALESSANDRA PASSOS GOTTI - SP154822-A ADVOGADO do(a)
APELADO: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A ADVOGADO do(a)
APELADO: MARCIO MIRANDA MAIA - SP372207-A ADVOGADO do(a)
APELADO: MARCIO LUIS ALMEIDA DOS ANJOS - SP354374-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 22ª VARA FEDERAL CÍVEL DECISÃO
Decisão Monocrática Terminativa com Resolução de Mérito - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5035464-76.2021.4.03.6100 RELATOR: RENATA ANDRADE LOTUFO
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade coatora objetivando a declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias (patronal, SAT/RAT e terceiros) incidentes sobre as seguintes verbas supostamente tidas por indenizatórias: aviso prévio indenizado; terço constitucional de férias, ainda que proporcionais; auxílio-acidente e auxílio-doença pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado; férias usufruídas; hora extra; adicional noturno; salário maternidade; vale refeição e décimo terceiro salário indenizado. Postula também a compensação de valores pagos indevidamente antes e durante o ajuizamento da ação. O pedido liminar foi parcialmente deferido "a fim de declarar a suspensão da exigibilidade das contribuições previdenciária e destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC e SEBRAE) vincendas incidentes sobre os valores pagos pelo impetrante a título de aviso prévio indenizado em razão de rescisão do contrato de trabalho, auxílio doença e auxílio acidente até o 15º dia de afastamento e salário maternidade, devendo a autoridade impetrada se abster da prática de quaisquer atos tendentes a cobrar tais valores" (ID 285621280). A autoridade impetrada prestou informações (ID 285621295). Foi apresentada contestação pelo FNDE (ID 285621293), pelo INCRA (ID 285621296), pelo SEBRAE (ID 285621304) e pelo SESC (ID 285621317). O Ministério Público Federal manifestou sua ciência (ID 285621340). Foi proferida sentença (ID 285621341), nos seguintes termos: " Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a liminar anteriormente deferida, a fim de declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC e SEBRAE) vencidas e vincendas incidentes sobre os valores pagos pelo impetrante a título de aviso prévio indenizado em razão de rescisão do contrato de trabalho, terço constitucional de férias pago em razão da rescisão do contrato de trabalho, auxílio doença e auxílio acidente até o 15º dia de afastamento e salário maternidade, devendo a autoridade impetrada se abster da prática de quaisquer atos tendentes a cobrar tais valores." A parte impetrante opôs embargos de declaração (ID 285621350), os quais foram rejeitados (ID 285621364). Apelam o INCRA e o FNDE (ID 285621349), alegando sua ilegitimidade passiva, e informando que deixa de apelação quanto ao mérito propriamente dito, na medida em que a representação judicial da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) é suficiente e adequada à defesa dos interesses da Autarquias em juízo, tendo em vista o disposto pela Lei 11.457/2007 e LC 73/93. Apela o SESC (ID 285621354), alegando a legitimidade da incidência da contribuição destinada a ele sobre o terço constitucional de férias, salário maternidade, auxílio-doença e aviso prévio indenizado. Apela a União Federal (ID 285621372), alegando que não há qualquer regra constitucional ou legal que exclua da base de cálculo das contribuições previdenciárias de terceiros as verbas indenizatórias, também aduzindo que, em relação à contribuição previdenciária à cargo do empregador, deve ser incluído o adicional de 1/3 de férias. Informa que está dispensada de recorrer em relação ao auxílio-acidente e auxílio-doença pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, salário maternidade e aviso prévio indenizado. Também apela a parte impetrante (ID 285621373), reiterando os pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuições previdenciárias patronais, de terceiros e salário educação sobre férias usufruídas, adicional noturno, hora extra, terço constitucional de férias, vale refeição em pecúnia e in natura e décimo terceiro salário indenizado. Com contrarrazões da União Federal (ID 285621382), do SEBRAE (ID 285621384), do SESC (ID 285621385) e da parte impetrante (ID 285621392), subiram os autos. A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo prosseguimento do feito (ID 285750621). Decisão de ID 288466985 determinou o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema Repetitivo 985 pelo E. Supremo Tribunal Federal. É o relatório. Decido. Por estarem presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ nº 568 e nos limites decorrentes da interpretação sistemática das normas fundamentais do processo civil - artigos 1º ao 12 e artigo 932, todos do Código de Processo Civil - passo a decidir monocraticamente. Tempestiva, recebo as apelações apenas em seu efeito devolutivo, tendo em vista o artigo 14, § 3.º da Lei n.º 12.016/09. No caso, a remessa necessária deve ser admitida, por se tratar de sentença que concedeu parcialmente a ordem, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009. Da sentença "ultra petita" Compulsados os autos, verifica-se que a sentença é "ultra petita", uma vez que não foi formulado na inicial pedido de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias pago em razão da rescisão do contrato de trabalho, devendo, portanto, ser afastada a análise do referido ponto na sentença. É o autor que fixa, na petição inicial, os limites da lide, ficando o julgado restrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado decidir além do que foi pedido, nos termos do artigo 492 do CPC. Sendo a sentença "ultra petita", padece de vício de julgamento, contrariando o princípio da congruência, devendo ser reduzida aos limites do pedido para excluir a parte que declara a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento de contribuições sociais previdenciárias, ao SAT e a destinada a terceiros incidentes sobre o terço constitucional de férias pago em razão da rescisão do contrato de trabalho. Da ilegitimidade passiva das entidades terceiras As denominadas "contribuições destinadas a terceiros", foram instituídas pelo Decreto-Lei n. 2.318/86 e pelo § 3º do artigo 8º da Lei n. 8.029/90 sob a forma de adicionais à contribuição previdenciária, contudo,
trata-se de contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE), tendo em vista que são fontes de custeio para o financiamento de políticas de governo de apoio às micro e pequenas empresas, à aprendizagem comercial, à industrial e outros, de acordo com o artigo 170 e 179 da CF. As tarefas de arrecadação e fiscalização das contribuições para o denominado "Sistema S" foram atribuídas, inicialmente, ao INSS, por força do disposto no art. 94, da Lei n. 8.212/1991, e posteriormente à Receita Federal do Brasil, por força da Lei n. 11.457/2007. Isto estabelecido, anoto que não existe qualquer vínculo jurídico entre as entidades terceiras e o contribuinte, uma vez que o liame obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias une, tão somente, o sujeito ativo e passivo da relação jurídica tributária. Há, na verdade, um interesse jurídico reflexo dessas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela dos tributos poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassada pela União, contudo este interesse jurídico reflexo não confere legitimidade para configurarem como parte em processo que se discute relação jurídica que não fazem parte, pois a natureza tributária referente se estabelece de forma única entre a Fazenda Nacional e o pagador de impostos. A destinação do produto da arrecadação, por sua vez, materializa relação de direito financeiro estabelecida entre o ente arrecadador e as entidades beneficiadas, sem a participação do contribuinte. Na hipótese dos autos poderia ser configurada, no máximo, a assistência simples das entidades terceiras por possuírem interesse jurídico reflexo, não se constituindo partes, litisconsortes e muito menos litisconsortes necessários, o que acarretaria extrema dificuldade para o processamento dessas ações, tendo em vista que seriam integradas à lide aproximadamente uma dezena de entes beneficiados, havendo necessidade de se realizar mais de uma dezena de intimações para cada ato que envolvesse o direito das partes. Neste sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DISCUSSÃO ACERCA DA INEXIGIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA 83/STJ. 1. O Agravo Interno não procede. 2. Está fixado no acórdão que o caso em comento trata de ação na qual se discute a legitimidade passiva das partes para figurar em ações que questionem a "inexigibilidade das contribuições às terceiras entidades sobre verbas indenizatórias" (fl. 1.269, e-STJ). 3. Em nenhum momento, portanto, a questão cuida de "legitimidade ativa do SENAI para arrecadar, fiscalizar e cobrar a contribuição que lhe é devida" (fl. 1.829, e-STJ, grifou-se), como se argumenta no Agravo Interno. 4. Assim, como realçado anteriormente, a irresignação não procede, pois no EREsp 1.619.954/SC, a Primeira Seção do STJ firmou a compreensão de que "não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica". Incidência da Súmula 83/STJ. 5. "A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º da Lei n. 11.457/2007), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, consoante a expressa previsão contida no art. 3º da referida norma, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Precedentes: AgInt nos EDcl no Ag 1.319.658/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2017; AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016." (REsp 1.698.012/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 18.12.2017). 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.070.652/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 5/12/2022.); PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA QUE DISCUTE A EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA POR ESTA CORTE NO ERESP 1.619.954, REL. MIN. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 16.4.2019. REINCLUÍDA A UNIÃO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO, DEVEM OS AUTOS RETORNAR À ORIGEM PARA JULGAMENTO DO APELO ENTÃO PREJUDICADO. 1. A orientação desta Corte é no sentido de que não se verifica a legitimidade das entidades terceiras para constarem no polo passivo de ações nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aquelas entidades são meras destinatários de subvenção econômica. (ERESp 1.619.954, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 16.4.2019). 2. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, foi atribuída à Secretaria da Receita Federal as competências de "planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição" inclusive no que se refere "às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos". 3. Deve ser reformado o acórdão recorrido para determinar a reinclusão da União no polo passivo da presente ação ordinária declaratória cumulada com repetição de indébito. 4. O FNDE não foi excluído do polo passivo do feito, haja vista a impossibilidade de reformatio in pejus, tendo em vista que não houve recurso da referida entidade, a qual não apelou da sentença que o condenou a restituir os valores indevidamente recolhidos a título de salário-educação em razão da acolhida do pedido autoral. 5. Reformado o acórdão para reincluir a União no polo passivo do feito, devem os autos retornar à origem para julgamento da apelação da União julgada prejudicada quando de sua exclusão ex officio do polo passivo do feito pelo Tribunal a quo. 6. Recurso especial provido para determinar a reinclusão da União no polo passivo da ação, determinando, outrossim, via de consequência, o retorno dos autos à origem para julgamento do recurso de apelação da União então prejudicado. (REsp n. 1.824.109/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 27/5/2022.) MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS INDENIZADAS, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, AUXÍLIO-MÉDICO/ODONTOLÓGICO, SALÁRIO-FAMÍLIA, SALÁRIO-MATERNIDADE, AUXÍLIO-TRANSPORTE, ABONO ASSIDUIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AUXÍLIO FILHO EXCEPCIONAL E FOLGAS NÃO GOZADAS. I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se a decisão no tópico referente à verba terço constitucional de férias indenizadas. II - Legitimidade do Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo - DERAT/SP para figurar como autoridade coatora no presente mandamus tendo em vista possuir competência relativa à cobrança, recolhimento de créditos tributários e relacionados à restituição do indébito. III - Cabe à Secretaria da Receita Federal a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, não detendo as entidades terceiras legitimidade para figurar no polo passivo. Precedentes. (...) XII - Recursos e remessa oficial parcialmente providos. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010523-67.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal AUDREY GASPARINI, julgado em 03/10/2024, DJEN DATA: 08/10/2024) Assim sendo, reconheço a ilegitimidade passiva do FNDE, INCRA, SEBRAE e SESC. Prossigo examinando o mérito do recurso. Da contribuição social sobre a folha de salários O art. 195 da CF estabelece que: "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;........ § 1º As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União". Por sua vez, o art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, dispõe sobre a base de cálculo a cargo da empresa: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26/11/99) (grifos nossos) Da leitura do dispositivo legal, conclui-se que não incide a contribuição sobre verbas de natureza indenizatória, mas apenas remuneratória. Entretanto, não pode ser atribuído livremente ao empregador a definição do caráter remuneratório ou indenizatório das verbas pagas aos seus empregados, cabendo a análise da natureza jurídica de cada uma delas para que seja incluída ou não na base de cálculo das contribuições sociais. Do Aviso Prévio Indenizado No que diz respeito ao aviso prévio indenizado o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, objeto do Tema Repetitivo n. 478 firmou o seguinte entendimento: "Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial". Quanto aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do segurado empregado em razão de auxílio-doença/acidente. O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1230.957/RS firmou a seguinte tese jurídica: "Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória". Do terço constitucional de férias usufruídas O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. Desta feita, deve ser reconhecida a constitucionalidade da contribuição social incidente sobre o terço constitucional de férias, em observância aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 985 - RE 1.072.485/PR). É válido ressaltar que a produção de efeitos deve ocorrer apenas a partir da publicação da ata de julgamento do RE 1.072.485/PR, ou seja, as contribuições previdenciárias incidentes sobre determinada verba serão exigíveis a partir de 15/09/2020. Entretanto, conforme disposto no referido julgado, as contribuições já pagas e não impugnadas em juízo até 15/09/2020 não serão devolvidas pela Fazenda Pública, e nas ações ajuizadas após 15/09/2020 não haverá modulação de efeitos. Na hipótese dos autos, como a ação foi ajuizada em 09/12/2021, entendo pela exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Férias usufruídas O art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, estabelece que a totalidade dos rendimentos pagos ou creditados a qualquer título compõe o salário-de-contribuição. Também o art. 129 da CLT assegura: "Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração". Deste modo, de acordo com referidos dispositivos legais os valores recebidos pelo empregado em razão de férias integram a própria remuneração. Sendo assim, incide a contribuição social. Neste sentido são os julgados do C. STJ: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. 1. Cinge-se a discussão sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas a cargo do empregado. 2. O art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/1991 excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição previdenciária as férias indenizadas e o seu respectivo terço constitucional, não fazendo nenhuma menção às férias gozadas. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.072.485, adotou o entendimento de que as férias gozadas, bem como o seu terço constitucional, possuem caráter remuneratório que autoriza a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: EDcl no REsp 1.886.970/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023.3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 2012297 RS 2022/0206314-2, Relator: HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2023) Auxílio alimentação / Vale alimentação No tocante ao auxílio alimentação pago em pecúnia, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp n. 1.995.437/CE e 2.004.478/SP, objetos do Tema Repetitivo n. 1164 firmou o seguinte entendimento: "Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia." Já em relação ao auxílio alimentação pago "in natura" ou mediante "ticket", vale ou cartão-alimentação a Lei 13.467/2017 alterou o artigo 457, § 2.º da CLT, de modo que não incide a contribuição previdenciária nestes casos. "Art. 457 - (...) § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário." (grifos nossos) Neste sentido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. RECOLHIMENTO DO FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. Conforme entendimento deste Superior Tribunal, o auxílio-alimentação pago in natura não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT; por outro lado, quando pago habitualmente e em pecúnia, incide a referida contribuição. Pela mesma razão, o auxílio-alimentação pago em espécie e com habitualidade também sofrerá a incidência do FGTS. Precedente: REsp 719.714/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 24/4/2006, p. 367. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1785717 SP 2018/0328811-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 11/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2020) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. INCIDÊNCIA. I - No tocante aos valores pagos pelo empregador a título de auxílio-alimentação em pecúnia, observa-se que estes possuem caráter remuneratório e, consequentemente, compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária. Por outro lado, no tocante aos valores pagos pelo empregador a título de vale-alimentação in natura, observa-se que estes não integram a remuneração pelo trabalho para nenhum efeito e, consequentemente, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária. II - Com relação ao auxílio-alimentação pago mediante tíquete ou cartão alimentação, registre-se que a Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017, modificou a redação do § 2º do artigo 457 da CLT, que passou a excluir o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, do conceito de remuneração. III - Neste contexto, é de se concluir pela não incidência da contribuição previdenciária e sociais (cota patronal, GILRAT e terceiros) sobre o auxílio-alimentação in natura e o auxílio-alimentação pago mediante tíquete ou cartão alimentação a partir da vigência da Lei n.º 13.467/17, nos termos de seu artigo 6º, ou seja, 11/11/2017, inclusive em relação aos descontos referentes à coparticipação dos empregados a esta título, devendo ser reconhecido o direito de compensação da parte impetrante dos valores indevidamente recolhidos a partir daquela data. IV - Apelação da parte impetrante a que se dá parcial provimento. (TRF-3 - ApCiv: 50217623420194036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 30/12/2021, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 13/01/2022) Assim, há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos com habitualidade pela parte impetrante a título de auxílio alimentação pago em pecúnia, entretanto não incide contribuição previdenciária nas verbas pagas a título de auxílio alimentação in natura e a partir da vigência da Lei 13.467/17, quando efetuado o pagamento por meio de ticket, vale ou cartão-alimentação. Das Horas Extras No que diz respeito às horas extras, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.358.281/SP, objeto do Tema Repetitivo n.º 687 firmou o seguinte entendimento: "As horas extras e seu respectivo adicional constituem verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária". Do adicional noturno Em relação ao adicional noturno o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.358.281/SP, objeto do Tema Repetitivo n. 688 firmou o seguinte entendimento: "O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária". Do salário maternidade Em relação ao salário maternidade o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576.967 firmou a seguinte Tese (objeto do Tema n. 72) de Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Do décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado Em relação aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, o C. STJ, no julgamento dos recursos REsp 1974197/AM, REsp 2000020/MG e REsp 2006644/MG, objetos do Tema Repetitivo n.º 1170, firmou a seguinte tese: "A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado." Contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (SAT/RAT e Terceiros), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. (...) 4. Ademais, as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros) - em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social") - "devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório", tais como: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.75.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.2.2019. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.028.362/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS E AO GILRAT. IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. TEMA 985/STF. APLICAÇÃO IMEDIATA. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as contribuições destinadas a terceiros (sistema S e outros) e ao SAT/RAT, em razão da identidade da base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devem seguir a mesma sistemática destas, incidindo sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, tal como ficou estabelecido pelo STF no julgamento do Tema 985. Precedentes. 2. O STJ possui a firme orientação de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado da tese firmada em julgamento de recurso repetitivo ou com repercussão geral com vistas à sua aplicação imediata. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.963.828/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/2/2023 e AgInt no AREsp n. 2.047.588/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 11/11/2022. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.162.465/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) E, nesta Corte: TRF3, 2ª T., ApelRemNec 5002943-38.2022.4.03.6102, Rel. Des. Fed. LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, j. 23/05/2023; TRF3, ApelRemNec 5003888-22.2022.4.03.6103, Rel. Des. Fed. AUDREY GASPARINI, 2ª T., j. 21/03/2024. Da compensação. No que diz respeito à compensação, tal modalidade de extinção do crédito tributário deve ser promovida administrativamente, sendo da Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Em complemento, na hipótese de tributos objeto de controvérsia judicial, a compensação tributária é admitida após o trânsito em julgado da respectiva sentença, exceto quanto às ações ajuizadas anteriormente à Lei Complementar n. 104/01, em relação ao montante devido nos últimos cinco anos contados a partir da data de impetração do mandado de segurança (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273). Com relação ao regime jurídico, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 265, afirmou ser devida a observância da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, "ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios". Nesse ponto, impende mencionar que o instituto da compensação, conquanto previsto no Código Tributário Nacional, somente passou a ser efetivamente autorizado com a publicação da Lei n. 8.383/1991, apenas entre tributos da mesma espécie (art. 66). Com a edição da Lei n. 9.430/1996, alargou-se o critério para permitir a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74. Seguiram-se as alterações promovidas pela Medida Provisória 66/2002, que criou a declaração de compensação (posteriormente convertida na Lei 10.637/2002) e pelas Leis n. 10.833/2003 e 11.051/2004, que também disciplinaram a matéria, em especial no tocante à observância dos requisitos, formalidades e seus efeitos. Assim, a compensação só era possível em relação a tributos administrados pela Secretaria de Receita Federal, o que excluía as contribuições previdenciárias administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária. Em 2007, a Lei 11.457/2007 unificou a administração dos tributos federais e das contribuições da previdência social sob o pálio da denominada "Super-Receita". Em que pese a unificação do processo de arrecadação dos tributos e das contribuições sociais, a mencionada lei limitava a compensação das contribuições previdenciárias com os demais tributos. A possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos somente passou a ser possível com a Lei nº 13.670/2018, que criou o eSocial. A Lei n.º 13.670/18 revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e incluiu o artigo 26-A, o qual estabelece, expressamente, que deve ser aplicado o artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária: Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. De acordo com referido dispositivo legal há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições. Portanto, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de eSocial. Inviabilizada a compensação cruzada por encontrar óbice nas restrições do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, a compensação somente poderá ser feita com tributos da mesma espécie e destinação constitucional. Assim, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN). Dos juros e da correção monetária. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação/restituição. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013" (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026754-75.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, Intimação via sistema DATA: 23/02/2023) Das custas No âmbito da Justiça Federal a União e sua autarquia estão isentas quanto ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96, no entanto os valores adiantados pela parte adversa a esse título, deverão ser pagos pela União, no caso de procedência da ação e concessão da segurança pleiteada. Confira-se: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANVISA. REEMBOLSO DE CUSTAS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 4º, LEI Nº 9.289/96. INAPLICABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 4º, DA LEI Nº 9.289/96. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta E. Terceira Turma, em acórdãos de minha relatoria, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA tem o dever de realizar a fiscalização de mercadorias que necessitam de ingresso em caráter de urgência, como no caso dos autos, no prazo assinalado na legislação de regência. 2. Em que pese o mérito não ser discutido no presente caso, verifica-se, pelas provas dos autos que a entrada da mercadoria no setor competente da ANVISA ocorrera em 04.09.2017 (ID nº 1427760) e em 23.09.2017 a carga fora desembaraçada, conforme informação prestada pela apelante (ID nº 1427776). 3. Portanto, demonstra-se incontestável que a impetração do presente mandamus se dera em razão da morosidade da apelante e, em razão do princípio da causalidade, deve ser condenada ao reembolso das custas processuais. 4. Quanto à alegação de isenção de custas, disposta no artigo 4º, da Lei nº 9.289/96, tal norma não se aplica, quando se trata do reembolso de custas adiantadas pela parte adversa, quando ocorre a sucumbência processual. 5. Isto decorre porque o mesmo diploma legal, em seu artigo 14, § 4º, delimita que cabe a parte que deu causa ao processo reembolsar as custas adiantadas 5. Recurso de apelação desprovido". (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003138-45.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 22/03/2018, Intimação via sistema DATA: 23/03/2018) Dos honorários Não são devidos honorários advocatícios na espécie, conforme se extrai do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do Enunciado da Súmula nº 105 do STJ. Dispositivo
Diante do exposto, DE OFÍCIO ANULO A SENTENÇA na parte que excedeu o pedido inicial e reconheço a ilegitimidade passiva do FNDE, INCRA, SEBRAE e SESC. No mérito, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e aos recursos de apelação da parte impetrante e da União Federal. JULGO PREJUDICADAS as apelações do INCRA, do FNDE, e do SESC. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. RENATA LOTUFO Desembargadora Federal