Apelação / Remessa Necessária 5017409-14.2020.4.03.6100 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5017409-14.2020.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

23/03/2023, 17:17

Publicação

09/02/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

08/02/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CEL-LEP ENSINO DE IDIOMAS S.A. Advogado do(a) APELADO: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017409-14.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela União contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 30 de janeiro de 2023.

08/02/2023, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

07/02/2023, 16:37

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

30/01/2023, 17:23

Conclusão (para admissibilidade recursal)

27/01/2023, 06:30

Publicação

30/11/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

29/11/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - ATO ORDINATÓRIO ATO ORDINATÓRIO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CEL-LEP ENSINO DE IDIOMAS S.A. Advogado do(a) APELADO: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A OUTROS PARTICIPANTES: CERTIDÃO Certifico a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) pelo (a) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IDs 264996954 e 264996958) nestes autos quanto à tempestividade. Certifico, também, a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) pela parte autora nestes autos quanto à tempestividade, preparo e representação processual (IDs 265553361 e 265553365). ATO ORDINATÓRIO - VISTA-CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 28 de novembro de 2022. Certidão - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017409-14.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência

29/11/2022, 00:00

Expedida/certificada

28/11/2022, 15:33

Remessa (outros motivos)

26/11/2022, 21:46

Petição (Recurso extraordinário)

19/10/2022, 20:02

Petição (Recurso especial)

19/10/2022, 20:01

Petição (Recurso especial)

07/10/2022, 19:42

Documentos

Decisão

•08/02/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CEL-LEP ENSINO DE IDIOMAS S.A. Advogado do(a) APELADO: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017409-14.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CEL-LEP ENSINO DE IDIOMAS S.A. Advogado do(a) APELADO: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CEL-LEP ENSINO DE IDIOMAS S.A. Advogado do(a) APELADO: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Sobre a matéria, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Cumpre anotar, ainda, que em recentíssimo julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Impende observar, outrossim, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal, inclusive pela E. Segunda Seção, conforme aresto que ora colho, verbis: "EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Embargos infringentes providos."(Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se) A ata do referido julgamento restou assim concluída, verbis: "JULGADO EMBARGOS INFRINGENTES (DECISÃO: 'A SEGUNDA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA QUE PREVALEÇA O VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DOS PIS/COFINS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO (RELATOR). VOTARAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÔNICA NOBRE, MARCELO SARAIVA, DIVA MALERBI, ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, NERY JÚNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, JOHONSOMDI SALVO E NELTON DOS SANTOS. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA.') (RELATOR P/ACORDÃO: DES. FED. ANTONIO CEDENHO) (EM 02/05/2017)" No mesmo compasso, as EE. Terceira e Sexta Turmas desta C. Corte, verbis: "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. 1. Existência de erro material no v. acórdão embargado, uma vez que no item 9 da ementa constou a inexigibilidade apenas do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, quando o correto seria constar também o ISS. 2. Assim, o item 9 da ementa (fls. 217vº) é corrigido e passa a apresentar a seguinte redação: '9. A r. sentença recorrida deve ser reformada, provendo-se o apelo da impetrante, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos indébitos com tributos e contribuições administrados pela RFB, ressalvadas as exceções mencionadas, nos termos do art. 170-A do CTN, após o trânsito em julgado do presente feito, observada a prescrição quinquenal. A compensação, no entanto, fica sujeita à devida homologação pelo Fisco e os valores deverão ser atualizados com a utilização da Taxa Selic, excluindo-se todos os demais índices de juros e correção monetária.' 3. No mais, não restou configurada qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material no v. acórdão, nos moldes do artigo 1.022, incisos I, II e III, da Lei nº 13.105/2015 - CPC. 4. Restou devidamente consignado no decisum que 'Sob outro aspecto, por identidade de razões, o referido posicionamento do C. STF ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS deve ser estendido ao ISS'. 5. Ademais, em relação à oposição de embargos de declaração frente à decisão do STF, eventual modulação do julgado não impede o imediato julgamento dos recursos pendentes. Registre-se, ainda, a impossibilidade de sobrestamento do feito, pois, consoante entendimento firmado pelo STJ, o instituto exige expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73. 6. De outra parte, a fundamentação desenvolvida mostra-se clara e precisa, sem representar ofensa às disposições contidas no art. 195, I, b da CF, arts. 489, § 1º, IV a VI, 525, § 13, 926, 927, § 3º, 1.036, 1.039 e 1.040 do CPC, art. 27 da Lei nº 9.868/99, Lei Complementar nº 70/91 ou nas Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03. 7. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.8. Embargos de declaração opostos pela TRANSPORTADORA AJOFER LTDA acolhidos, sem efeito modificativo do julgado, e embargos opostos pela União Federal (FAZENDA NACIONAL) rejeitados."(Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.973/2014. ISS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS. 1. Consolidada a jurisprudência desta turma no sentido de que a entrada em vigor do artigo 119, da Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. 2. É inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme assentado no RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 3. Tal posicionamento foi, a propósito, confirmado pela Suprema Corte na conclusão do julgamento do RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, d.j. 15/03/2017, dotado de repercussão geral. 4. Cumpre acolher, pois, a orientação da Turma, firmada a propósito do ISS e ICMS. 5. Agravo de instrumento provido."(AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.) Em igual andar, o Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017. No que toca à argumentação de que o ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.º 574.706/PR, cumpre assinalar, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que "(...) embora o julgamento do RE n.º 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto." - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.) No que diz respeito à impossibilidade de restituição administrativa dos valores referentes ao tributo pago a maior em sede de mandado de segurança, anoto que o mesmo não é a via processual adequada ao reconhecimento do direito à restituição tributária na via administrativa. Uma situação é aquela em que o contribuinte formula pedido de ressarcimento/restituição administrativa, independente da intervenção do Poder Judiciário, e tem reconhecido esse direito pelo Fisco. Outra é a necessidade intervenção do Poder Judiciário em que se busca, em primeiro lugar, um pronunciamento quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade da própria exação, e nesse caso o caput do artigo 100 da CF é muito claro a esse respeito, verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". (destaquei) Embora pacificado pelo C. STF a negativa quanto à atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança, consoante enunciado das Súmulas 269 e 271, vinha reconhecendo, com fundamento em jurisprudência do E. STJ e desta C. Corte, a possibilidade de provimento jurisdicional no sentido de facultar ao contribuinte, em substituição à declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213, STJ), a opção pelo pedido administrativo de restituição. Em complemento, considerando o caráter essencialmente mandamental do provimento, o que afasta aplicação da “fungibilidade” admitida pela Súmula 461 do STJ, entendo que o magistrado não está autorizado a determinar, como desdobramento do direito à opção pela restituição administrativa assegurada ao impetrante por decisão judicial, que a Administração Pública efetue o pagamento em espécie. Com efeito, buscando compatibilizar esse entendimento, seja pela ausência de fase de liquidação da sentença mandamental, seja pela impossibilidade de abreviação, pela via oblíqua do Mandado de Segurança, da ordem de pagamento dos valores reconhecidos pela Fazenda Pública originados em pedidos administrativos de restituição de indébito ordenados pelo Poder Judiciário, passei a admitir, excepcionalmente, mas com fundamento em precedentes da Suprema Corte, a formulação de pedido ao Juízo Mandamental pelo regime de precatório daquele contribuinte que teve reconhecido efetivamente pelo Fisco o direito à restituição a partir de ordem judicial, a fim de preservar o comando do art. 100 da CF. Nesse sentido: "EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente."(ADPF 250, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 26-09-2019 PUBLIC 27-09-2019 - destaquei) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros). 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017409-14.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal e parte impetrante em face do v. acórdão – Id. 253868394, lavrado nos seguintes termos: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. 1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 3. Cumpre anotar, ainda, que em recentíssimo julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 4. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 5. Impende observar, outrossim, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017. 6. No que toca à argumentação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.º 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que '(...) embora o julgamento do RE n.º 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto.' - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.). 7. Relativamente à repetição autorizada, tenho que a questão atinente à restituição administrativa, na via mandamental, deve se ater tão somente ao reconhecimento do respectivo direito, devendo, no entanto, a sua efetiva execução se revestir na forma disposto no artigo 100 da Constituição Federal, verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." 8. Com efeito, embora a E. 2ª Turma do STJ tenha precedentes reconhecendo, na eficácia executiva da sentença mandamental, a possibilidade de o contribuinte optar pela restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV (REsp 1.864.092/PR, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 23/03/2021, DJe 09/04/2021), anoto que a jurisprudência do C. STF é no sentido de que qualquer pagamento devido pela Fazenda Pública originária de decisão judicial sujeita-se necessariamente ao regime de precatório ou RPV, sob pena de ofensa ao art. 100 da CF, ainda que se trate de mandado de segurança (RE 952.746/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 02/02/2018, DJe 09/02/2018). 9. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva restituição/compensação autorizada na r. sentença, na forma da legislação de regência. 10. Por oportuno, assinalo que tenho que a modulação fixada pelo STF, quando do julgamento nos embargos de declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, restringe-se tão somente à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo sua aplicação restrita ao tema lá tratado, restando interdita sua incidência pela via analógica ao caso em tela. 11. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se dá parcial provimento tão somente para determinar que a compensação/restituição aqui pretendida seja efetuada na forma aqui explicitada e nos termos do julgamento agora consolidado no RE 574.706, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos." A União Federal, argui a ocorrência de erro e omissão, reproduzindo, em apertada síntese, os argumentos expendidos ao longo de suas intervenções no processo, notadamente quanto à impossibilidade da extensão dos efeitos do julgado no RE 574.706 ao presente caso, sustentando, ainda, a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, suscita a necessidade do aguardo do julgamento do RE 592.616, assinalando a imposição do sobrestamento do feito. Por fim, requer a aplicação dos efeitos da modulação e que seja afastada a restituição de indébito, uma vez que incompatível com a via mandamental, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF. A parte impetrante, por sua vez, requer o reconhecimento do mandado de segurança como via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, na seara administrativa, sendo incabível a utilização de precatório. Houve manifestação da União Federal em relação aos embargos da parte impetrante. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017409-14.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos. 3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento”(RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma - destaquei). Com efeito, recorrente é instabilidade jurisprudencial acerca da questão, ora aceitando a restituição administrativa (AgInt no REsp 1922794/AC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 14/02/2022, DJe 22/02/2022), ora negando-a (RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022), ora admitindo a expedição de precatório em mandado de segurança (RE 859175 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 10/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 01-06-2016 PUBLIC 02-06-2016), ora decidindo pela impossibilidade (AgInt no REsp 1947645/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 22/11/2021, DJe 29/11/2021). Demais disso, observo que inúmeros novos Mandados de Segurança estão sendo impetrados contra o Fisco exatamente por negativa quanto ao pagamento de valores apurados a partir dos pedidos administrativos de restituição determinados em Mandado de Segurança. Por tais fundamentos, altero meu entendimento a fim de consignar, com todas as vênias, que o mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF. Nesse sentido, inclusive de forma Monocrática, vem decidindo o C. STF: “Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo: 'AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO '. (eDOC 10, p. 4) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 100 e 195, I, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que a discussão dos autos refere-se à aplicação de norma tributária atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Sustenta-se a impossibilidade de a restituição do indébito pela via administrativa, tendo em vista a regra constitucional prevista no art. 100 da Constituição Federal. Alega-se que não se pode autorizar a restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado. Afirma-se a inviabilidade do mandado de segurança como instrumento para repetição administrativa de indébito judicial, ao argumento de afronta à isonomia. O tribunal de origem aplicou ao caso o tema 69 quanto à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Verifico que, posteriormente, o tribunal de origem homologou desistência parcial requerida pela parte recorrente (União), a qual informou o interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à possibilidade de se proceder à restituição do indébito através de mandado de segurança (eDOC 22). É o relatório. Decido. A irresignação merece prosperar. Na hipótese, o acórdão recorrido consignou a possibilidade de compensação/restituição dos valores reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, conforme se depreende do seguinte trecho da sentença: 'Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser compensados nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c. artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária. A compensação/restituição somente poderá ser formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, 'quantum' a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. Ante o exposto, confirmo a liminar e os pedidos, o JULGO PROCEDENTES que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o ICMS recolhido nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos e inclusive durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB, nos termos da Instrução Normativa vigente, devidamente atualizados pela taxa Selic'. (eDOC 2, p. 5) Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros). 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos. 3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento'. (RE 602.184 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 9.3.2012) Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa.”(RE 1372080/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, Publicação: 03/05/2022 - destaquei) “Decisão Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa: 'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral. 3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010. 4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’. 5. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 7. Agravos internos da União Federal e da impetrante desprovidos'(pág. 12 do documento eletrônico 27). Os embargos de declaração em seguida opostos foram desprovidos (doc. eletrônico 31). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se ofensa ao art. 100, da mesma Carta. Aduz a União que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de ordem judicial estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o art. 100 da Constituição (doc. eletrônico 51). Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com base no julgamento do RE 574.706-RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015. O referido órgão julgador, em juízo de retratação, aplicou a tese firmada no julgamento do mencionado processo paradigma, nos seguintes termos: '[...] encontrando-se a r. decisão recorrida em dissonância com a orientação do C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ED, impõe-se, em juízo de retratação, a adequação do julgado para, nos termos do artigo 1.040, II, c.c art. 932, V, ambos do Código de Processo Civil, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos acima consignados' (pág. 3 do doc. eletrônico 42). Assim, como a União manifestou interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à impossibilidade de restituição administrativa, o apelo extremo foi admitido e encaminhado a esta Corte. É o relatório necessário. Decido. Inicialmente, registro que a presente decisão ficará restrita à análise da controvérsia envolvendo a impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tendo em vista que o apelo extremo foi admitido apenas neste ponto (doc. eletrônico 45). A pretensão recursal merece acolhida. Verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros). 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 destes autos. 3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento'(RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma). Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 21, § 1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa. Sem honorários advocatícios (Súmula 512/STF).”(RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022 - destaquei) Portanto, in casu, evidente a impossibilidade de restituição pela via administrativa, cabendo apenas ao impetrante a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do C. STJ. Assim, saliente-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada no v. acórdão ora atacado, na forma da legislação de regência e respeitado o lustro prescricional. Por oportuno, assinalo que tenho que a modulação fixada pelo STF, quando do julgamento nos embargos de declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, restringe-se tão somente à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo sua aplicação restrita ao tema lá tratado, restando interdita sua incidência pela via analógica no que se refere ao ISS. Ante o exposto, rejeito os aclaratórios opostos pela impetrante e acolho parcialmente os embargos da União Federal, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA AFASTADA, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. RE 592.616: SOBRESTAMENTO, IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO FIXADA NO RE 574.706: INAPLICABILIDADE. 1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 3. Cumpre anotar, ainda, que em recentíssimo julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 4. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 5. Impende observar, outrossim, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017. 6. No que toca à argumentação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.º 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que '(...) embora o julgamento do RE n.º 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto.' - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.). 7. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF. 7. Assim, saliente-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada no v. acórdão ora atacado, na forma da legislação de regência e respeitado o lustro prescricional. 8. Por oportuno, assinala-se que a modulação fixada pelo STF, quando do julgamento nos embargos de declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, restringe-se tão somente à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo sua aplicação restrita ao tema lá tratado, restando interdita sua incidência pela via analógica ao caso em tela. 9. Embargos de declaração, opostos pela impetrante rejeitados e pela União Federal, parcialmente acolhidos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os aclaratórios opostos pela impetrante e acolher parcialmente os embargos da União Federal, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

27/09/2022, 00:00

28/02/2022, 00:00

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Por decisão judicial

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Remessa (outros motivos)

Petição (Recurso extraordinário)

Petição (Recurso especial)

Petição (Recurso especial)

Todas as movimentações(44)