Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: GH BRINDES COMERCIO LTDA - EPP, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JUNDIAÍ/SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: LUCIANO BUSHATSKY ANDRADE DE ALENCAR - PE29284-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JUNDIAÍ/SP, GH BRINDES COMERCIO LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: LUCIANO BUSHATSKY ANDRADE DE ALENCAR - PE29284-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002987-47.2020.4.03.6128 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por GH BRINDES COMÉRCIO LTDA. objetivando a declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS nas sistemáticas de apuração das aludidas contribuições, tomando como parâmetros o faturamento e/ou a receita bruta da Impetrante, bem como o reconhecimento do direito à compensação/restituição na seara administrativa dos valores recolhidos indevidamente a este título no quinquênio que antecedeu a propositura do presente writ, além daquelas exações recolhidas até o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 165 e 170-A do Código Tributário Nacional, e em obediência à legislação e regulamentos que tratam da matéria no âmbito federal, inclusive quanto à apuração do crédito e sua habilitação perante a Receita Federal do Brasil. O pedido de liminar foi parcialmente deferido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento dos valores de PIS e COFINS, com o cômputo dos valores devidos a título de ICMS a ser recolhido ao Fisco, nas respectivas bases de cálculo. A sentença concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento dos valores de PIS e COFINS, com o cômputo dos valores devidos a título de ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como para declarar o direito à compensação / restituição dos valores indevidamente recolhidos a este fim (“apenas o montante comprovada e efetivamente incluído na formação do preço e contabilizado como “a recolher” ao Fisco pode ser objeto de compensação / restituição e exclusão da base de cálculo da exação, sujeitos, pois, à fiscalização da autoridade fiscal”) e art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18, em valor atualizado com emprego dos mesmos índices usados pela Fazenda Nacional para corrigir seus créditos e com atualização monetária na forma do § 4º do artigo 39 da Lei n.º 9.250/95 a partir de 01.01.1996 (SELIC) observando-se, todavia, a prescrição quinquenal e o que preceitua o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Custas ex lege. Não houve condenação em honorários advocatícios. Sentença não submetida ao reexame necessário (art. 496, § 4º, II, do CPC). Apela a impetrante, requerendo a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente no quinquênio que antecedeu a impetração. Por sua vez, apela a União, arguindo, preliminarmente, a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda. É o relatório. Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Tendo em vista o disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, que estabelece que a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição quando concedida a segurança, tenho por ocorrida a remessa necessária. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações. Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Considerando que este mandado de segurança foi impetrado em 08.07.2020, a parte impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação.
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, tida por ocorrida, para fixar o marco temporal da compensação do indébito e dou parcial provimento à apelação do impetrante para definir que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 26 de agosto de 2021. São Paulo, 14 de outubro de 2021.