Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: FRATER-FRATERNIDADE SAMARITANOS DE ACAO SOCIAL-S.O.S.CRIANCA E ADOLESCENTE Advogados do(a)
APELANTE: PAULO ROBERTO BRUNETTI - SP152921-A, RODRIGO MAZETTI SPOLON - SP147140-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001200-33.2003.4.03.6106 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: FRATER-FRATERNIDADE SAMARITANOS DE ACAO SOCIAL-S.O.S.CRIANCA E ADOLESCENTE Advogados do(a)
APELANTE: PAULO ROBERTO BRUNETTI - SP152921-A, RODRIGO MAZETTI SPOLON - SP147140-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
APELANTE: FRATER-FRATERNIDADE SAMARITANOS DE ACAO SOCIAL-S.O.S.CRIANCA E ADOLESCENTE Advogados do(a)
APELANTE: PAULO ROBERTO BRUNETTI - SP152921-A, RODRIGO MAZETTI SPOLON - SP147140-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. No caso em apreço, no âmbito do recurso excepcional interposto pela União Federal, os autos foram devolvidos a esta Turma pela Vice-Presidência desta E. Corte Federal, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação tendo em vista o julgamento, pelo E.STF, do RE n. 566.622/RS, (Tema nº 32), no qual foi fixada a seguinte tese: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” Quanto à lide posta em juízo, em vista do previsto no art. 145 e seguintes da Constituição, bem como no Livro Primeiro do Código Tributário Nacional (CTN), tributo é gênero possui as seguintes espécies (quando classificadas pelo fato gerador e pela perspectiva normativa que justifica sua imposição): a) impostos; b) taxas; c) empréstimos compulsórios; d) contribuições, essas últimas integradas por subconjunto de modalidades (contribuições de melhoria, contribuições de intervenção no domínio econômico, contribuições no interesse de categoria profissional ou econômica, contribuição para iluminação pública e contribuições sociais). Essas espécies possuem subespécies e múltiplas classificações, mas para o que importa a este julgamento, anoto que as contribuições sociais são subdivididas em contribuições para a seguridade social (atreladas ao financiamento da saúde, da previdência e da assistência social) e em contribuições sociais gerais (destinadas a múltiplas finalidades sociais, com exceção da seguridade). A imunidade decorre de regra jurídica constitucional que limita a competência tributária conferida ao ente estatal, representando exclusão de pessoas, bens, atividades e outras bases do campo de incidência do tributo. Cuidando de contribuições destinadas à seguridade social, o art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, confere imunidade pessoal e condicionada às entidades beneficentes de assistência social (na condição de contribuintes e não de responsáveis) que colaboram com o Estado, afirmando o primado da solidariedade. As condições formais e materiais, necessárias ao reconhecimento da imunidade, vão ao encontro da postura cooperativa da entidade de assistência social com as necessidades da população carente, e estão descritas no ordenamento constitucional e infraconstitucional. Nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 (julgadas em 02/03/2017 como ADPFs), no RE 566.622 e no RE 636.941, o E.STF firmou a Tese no Tema 32, a partir da qual “A lei complementar é a forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por ela observadas”, concluindo também que leis ordinárias podem prescrever aspectos procedimentais relativos à certificação, fiscalização e controle administrativo das entidades beneficentes que queiram desfrutar da desoneração tributária. Nesses julgados, o E.STF afirmou que a Constituição Federal não reúne elementos discursivos suficientes para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social visando à desoneração tributária, razão pela qual se faz necessária lei complementar para definir esse modo beneficente de atuação, especialmente quanto às contrapartidas solidárias. As orientações firmadas pelo E.STF, quanto aos requisitos formais e materiais para a imunidade tributária de entidades beneficentes, há muito tempo se pautam pelas disposições do art. 14 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), recepcionado como lei complementar pelo art. 146, II e III, pelo art. 150, VI, “c” e pelo art. 195, § 7º, todos da Constituição de 1988. A interpretação do art. 14 do CTN não considera suficiente a mera comprovação formal da imunidade com base em previsão abstrata de estatuto, em decretos de utilidade pública e em declarações sem aferição de gastos periódicos com beneficência, pouco servindo também balanços e outras peças contábeis pelas quais não é possível constatar o percentual destinado a benefícios em favor de pessoas carentes. Há várias orientações do E.STF, em vista do art. 195, §7º da Constituição, e do art. 14 do CTN, exigindo a comprovação material para o reconhecimento da imunidade (p. ex., RE 636941 RG/RS, RE 70.834/RS Súmulas 724 e 730). Por força do art. 14 do CTN, entidades beneficentes devem destinar o percentual mínimo de 20% de suas atividades e operações com gratuidade para a população carente (medido em face de suas receitas ou de suas prestações), porque essa proporção acaba por vincular parcela importante do patrimônio e de recursos com as finalidades que justificam a desoneração tributária por parte do Estado. Os restantes 80% das operações podem gerar recursos para custear os 20% das atividades gratuitas (no mínimo), de modo que todas as operações da instituição ficam direta ou indiretamente comprometidas com a beneficência. Nesses cálculos devem ser considerados tarefas derivadas de contratos e convênios com o Sistema Único de Saúde (SUS), com o Sistema Único de Assistência Social (SUAS) ou com o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), assim como com entidades estatais nacionais e subnacionais. O comprometimento material com a beneficência está positivado expressamente no art. 14, I e II, e § 2º do Código Tributário Nacional, razão pela qual as entidades não podem distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas (a qualquer título), e devem aplicar integralmente (no Brasil) os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais previstos no estatuto ou ato constitutivo. Já o inciso III desse mesmo art. 14 do Código Tributário Nacional impõe requisito formal para viabilizar o controle da atuação solidária das entidades beneficentes, ao exigir escrituração regular de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Por sua vez, a Lei Complementar nº 187 (DOU de 17/12/2021) trouxe analítica descrição sobre a certificação das entidades beneficentes e regulou procedimentos referentes à imunidade de contribuições à seguridade social de que trata o art. 195, §7º, da Constituição Federal. O art. 14 do CTN continua sendo a referência para a imunidade dos tributos pertinentes ao art. 150, VI, “c”, da Constituição, e também para as contribuições destinadas à seguridade social cujos fatos geradores sejam anteriores à publicação da Lei Complementar nº 187/2021 (em razão da garantia da irretroatividade do art. 5º, XXXVI, da Constituição, e de regra expressa do art. 40 dessa lei complementar, que também prorrogou, transitoriamente, a validade de certificados de beneficência até então expedidos). Muito embora o art. 41 da Lei Complementar nº 187/2021 tenha expressamente extinto créditos tributários lançados contra entidades beneficentes com base tão somente em critérios derivados de lei ordinária (seguindo a orientação das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, do RE 566.622 e do RE 636.941 – Tema/STF 32), isso não significa reduzir o comando do art. 14 do CTN apenas à análise formal de cláusulas estatutárias, decretos de utilidade pública e balanços sem comprovação de proporções anuais de beneficência em favor da população carente. Embora o art. 3º da Lei Complementar nº 187/2021 tenha estabelecido requisitos comuns para a caracterização da beneficência, esse diploma legal segmentou as áreas de saúde (arts. 7º a 17), de educação (arts. 18 a 27) e de assistência social (arts. 29 a 33), e explicitou legítimas contrapartidas materiais para a certificação da imunidade (art. 6º e arts. 34 a 39), indicando percentuais, proporções e tarefas em favor de necessitados (notadamente a população economicamente hipossuficiente) para que a entidade colabore com o poder público. Por isso, a Lei Complementar nº 187/2021 vai substancialmente ao encontro das mesmas premissas formais e materiais do art. 14 do CTN, embora contenha descrição analítica, inclusive considerando contratos e convênios com o SUS, o SUAS, o SISNAD e outras entidades estatais. Note-se, ainda, que a jurisprudência do E.STF (por exemplo, no RE 70.834/RS) afastou a necessidade de as instituições de assistência social executarem suas atividades com a irrestrita universalidade de destinatários, bastando que estejam abertas para os que integram ou venham integrar o círculo de sua atuação, conclusão que deve ser empregada também para o art. 5º da Lei Complementar nº 187/2021. Havendo judicialização, a comprovação dos requisitos materiais para a caracterização da atividade beneficente geralmente depende de prova pericial, de modo que o CEBAS não é imprescindível para o reconhecimento judicial da imunidade tributária, embora a certificação estatal avalize (com presunção relativa de veracidade e de validade) a adequação da atuação da entidade aos propósitos constitucionais e legais. A Súmula 612 do E.STJ estabelece que “O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.”. Contudo, a imunidade pessoal e condicionada exige cumprimento contínuo dos requisitos cumulativos para que a desoneração alcance a extensão integral dos períodos de apuração das obrigações tributárias de trato sucessivo. A esse respeito, a Súmula 352, do E.STJ, prevê que “A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”. Por essa mesma razão, a autoridade fiscal competente tem o dever de fiscalizar (art. 14, §1º do CTN e art. 38 da Lei Complementar nº 187/2021), mesmo havendo provimento judicial declaratório de imunidade, inclusive revendo certificação administrativa (E.STF, Súmulas 336 e 473, e RE 594.296-Tema 138 com a seguinte Tese: “Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo”). A solução desta lide deve se pautar pelo art. 195, §7º da Constituição e pelo art. 14 do CTN, sendo inaplicáveis as disposições da Lei Complementar nº 187/2021 em vista de sua expressa eficácia jurídica (art. 40 e art. 48) e da garantia do art. 5º, XXXVI, da Constituição. No caso dos autos, a presente ação ordinária foi ajuizada em 11/02/2003 por FRATER – FRATERNIDADE SAMARITANOS DE AÇÃO SOCIAL – S.O.S. CRIANÇA E ADOLESCENTE visando à declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolhimento da contribuição previdenciária patronal, diante do preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 do CTN para o gozo da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, bem como à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título da mencionada exação desde setembro/1994, devidamente corrigidos. De acordo com os elementos constantes dos autos, a parte-autora é resultante da transformação de MANSÃO AZUL DA FRATERNIDADE – MAF, havendo declaração de utilidade pública da instituição, emitida pelo Município de São José do Rio Preto desde agosto/1982. Consta, ainda, declaração de isenção do imposto de renda pessoa jurídica em nome de Mansão Azul da Fraternidade nos períodos-base de 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 (ID. 297954195 - Pág. 98/109). Nos termos do estatuto social da autora de 1996 (ID. 297954195 - Pág. 86/102),
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001200-33.2003.4.03.6106 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de ação ordinária ajuizada em 11/02/2003 por FRATER – FRATERNIDADE SAMARITANOS DE AÇÃO SOCIAL – S.O.S. CRIANÇA E ADOLESCENTE visando à declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolhimento da contribuição previdenciária patronal, diante do preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 do CTN para o gozo da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, bem como à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título da mencionada exação desde setembro/1994, devidamente corrigidos. Processado o feito, foi proferida sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos, condenando a parte-autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Apelou a parte-autora. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte, tendo a E. Quinta Turma negado provimento ao apelo. Opostos embargos de declaração pela parte-autora, foram estes rejeitados pelo colegiado. A parte-autora interpôs, então, recurso extraordinário. Sem contrarrazões, os autos foram enviados à E. Vice-Presidência desta Corte, a qual não admitiu aquele recurso, o que ensejou a interposição de agravo de instrumento de despacho denegatório de recurso extraordinário. O E.STF deu provimento ao gravo de instrumento para determinar o sobrestamento do feito com base no Tema nº 32 de Repercussão Geral, vinculado ao RE n. 566.622/RS, e a devolução dos autos a este Tribunal para aplicação do art. 543-B do CPC/1973, tendo a E. Vice-Presidência desta Corte determinado a devolução dos autos para verificação de pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie. Em 20/08/2018, a E. Quinta Turma, decidiu, em juízo de retratação, reformar os acórdãos de fls. 302/303 e 325 dos autos para dar provimento à apelação da parte-autora, julgando procedente o pedido para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e a União no que tange à contribuição previdenciária (cota patronal) e o direito à recuperação do indébito nos moldes delineados. Opostos embargos de declaração pela Fazenda Nacional, foram eles rejeitados pelo Colegiado. Interpostos recurso extraordinário e especial pela União Federal. Com contrarrazões aos recursos, os autos foram remetidos à Vice- Presidência, tendo sido proferida decisão que não admitiu o recurso especial, bem como negando seguimento ao recurso extraordinário quanto à pretensão de violação ao art. 195, § 7º, da Constituição Federal, e não o admitiu pelos demais fundamentos. Interposto agravos interno e contra a inadmissão dos recursos extraordinários pela União Federal. O agravo interno foi desprovido pelo C. Órgão Especial deste Tribunal, o que ensejou a oposição de embargos de declaração pela Fazenda Nacional. O colegiado, então, acolheu os embargos de declaração, para determinar a devolução dos autos à Turma Julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a juízo positivo de retratação em razão do decidido pelo E. STF no RE 566.622/RS (Tema 32). Os autos foram remetidos ao Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo em recurso especial. Após, o feito foi remetido ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do agravo em recurso extraordinário, tendo o e. Ministro Relator determinado a devolução dos autos a esta Corte para que seja observado o disposto no acórdão do Órgão Especial quanto à determinação de devolução dos autos ao Colegiado Julgador para realização do juízo de retratação. Em cumprimento ao determinado pelo Órgão Especial desta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, a E. Vice-Presidência desta E. Corte determinou o reexame da controvérsia à luz do RE n. 566.622/RS, (Tema nº 32) e a verificação da pertinência em se realizar juízo positivo de retratação, nos termos do disposto pelo art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. Tendo em vista o disposto no art. 4º, incisos I e II, da Resolução nº 578/2023 da Presidência desta Corte, os autos me foram redistribuídos em 08/10/2024. Proferido despacho para manifestação das partes, inclusive sobre ônus sucumbenciais, a Fazenda Nacional postulou pelo juízo positivo de retratação, julgando-se improcedente os pedidos deduzidos na presente ação, ao passo que a parte-autora pugnou pelo juízo positivo de retratação para adequação ao entendimento firmado pelo E.STF, reconhecendo-se o direito à imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal e, consequentemente, à repetição dos valores indevidamente recolhidos a título da cota patronal. É o breve relatório. Declaração de Voto A Exma. Senhora Desembargadora Federal Renata Lotufo:
Trata-se de apelação cível encaminhada pelo E. Supremo Tribunal Federal (pp. 17/20 do ID 310871415) que determinou a devolução dos autos a origem a fim de que fosse observado o disposto no acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (ID 310871415), in verbis: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 32 DO STF. EMBARGOS ACOLHIDOS. DEVOLUÇÃO À TURMA JULGADORA. 1. A matéria devolvida pelo recurso da União foi enfrentada recentemente pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 566.622/RS, ocasião em que aquela Corte esclareceu que "é constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001". 2. A questão relativa à espécie normativa exigida pela Constituição para veicular a disciplina da imunidade tributária das entidades de beneficência social foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 566.622/RS, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 32) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), tendo se consolidado a seguinte tese: "a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, procurando aclarar a contradição existente entre as decisões oriundas do controle abstrato de constitucionalidade, expresso nas ADIs n.º 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, e o controle concreto, balizado no RE n.º 566.622/RS, julgou conjuntamente os Embargos de Declaração opostos naqueles feitos, acolhendo-os, com efeitos infringentes, inclusive com a reformulação da redação da tese de repercussão geral, cuja dicção passou a ser a seguinte: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas." 4. O Pretório Excelso reconheceu a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. 5. No caso concreto, a Turma Julgadora entendeu que há somente a necessidade de verificação do cumprimento dos requisitos provenientes da interpretação conjunta dos artigos 9º, IV, "c", e 14 do Código Tributário Nacional, de modo que a imunidade não pode ser analisada à luz dos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91. 6. O entendimento emanado do acórdão recorrido aparenta estar em dissonância com o atual entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão paradigma acima mencionado, o que impõe a reforma da decisão embargada, com a consequente devolução, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, dos autos à Turma Julgadora, para verificação da pertinência de se proceder ao juízo positivo de retratação na espécie, à luz do leading case supracitado. 7. Com a reforma do acórdão quanto ao principal, a multa imposta com fundamento no art. 1.021, §4º do CPC deve ser afastada, na medida em que não há que se falar em manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso. 8. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. O Eminente Relator, procedendo a nova análise do juízo de retratação concluiu que: “ Desse modo, a despeito da inexistência de requerimento das partes para a produção da prova pericial, entendo que esta é necessária ao julgamento da lide, de modo que a sentença prolatada feriu os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos pelos arts. 5º, LV, da Constituição Federal e 7º do Código de Processo Civil e, assim, deve ser anulada para que a prova técnica seja produzida. Saliente-se, nesse ponto, não se ignorar que se trata de instituição de apoio à criança e adolescente, mas o próprio estatuto social prevê possibilidade de cobrança por serviços prestados, inexistindo nos autos esclarecimento suficiente acerca da gratuidade em proporção importante e da observância da legislação quanto à remuneração dos membros da Diretoria e do Conselho Fiscal, como já destacado, de modo que podem ter sido adotadas medidas que sejam apropriadas para a comprovação da desoneração tributária pretendida.
Ante o exposto, realizo juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reconhecer, de ofício, a necessidade de produção de prova pericial, e consequentemente, anular a r. sentença anteriormente proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para a produção da prova técnica e julgando prejudicada a apelação da parte-autora, tudo isso nos termos da fundamentação.” Com a devida vênia, divirjo do entendimento adotado. No juízo de retratação, a atuação do colegiado fica restrita à análise da conformidade do acórdão anteriormente proferido com a tese fixada no tema paradigma, sendo descabida a reabertura da discussão a outras questões. Nesse sentido, cito os julgados (g.n): "PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. REPETIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. O juízo de retratação é exercido nos limites da devolução. Não serve à reanálise da demanda pela Turma Julgadora. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a irrepetibilidade da verba alimentar, especificamente na hipótese de desaposentação 3. Exercício do juízo de retratação. Provimento da apelação do INSS em menor extensão." (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0011737-07.2010.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal FERNANDO MARCELO MENDES, julgado em 25/02/2021, Intimação via sistema DATA: 05/03/2021) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. LIMITES. REABERTURA DA DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo os autos retornado por força do disposto nos artigos 1.030, II e 1.040, II do Código de Processo Civil, para exame da conformidade do acórdão já prolatado por este Tribunal com o entendimento adotado pelo STF no Tema 810 daquela Corte, com a finalidade de eventual juízo de retratação, cabe a este Juízo, neste momento processual, unicamente confrontar o conteúdo do acórdão prolatado pela Turma com o entendimento adotado pelo STF no referido Tema 810 daquela Corte, verificando a necessidade de realização de eventual juízo de retratação. 2. Em sede de juízo de retratação, a atuação da Turma fica restrita à análise da conformidade do acórdão anteriormente proferido com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no tema de repercussão geral em questão, sendo descabida, portanto, a reabertura da discussão, com novo exame de todos os argumentos trazidos a esta Corte por meio do agravo de instrumento." (TRF4, AG 5000568-88.2014.4.04.0000, 3ª Turma, Relatora V NIA HACK DE ALMEIDA, julgado em 25/08/2020) No caso, verifico que a autora ingressou com ação em 25/01/2012 postulando o reconhecimento da imunidade tributária, nos termos do art. 195, § 7º, da CF. Houve sentença de improcedência, mantida pela Turma Julgadora. Como última defesa, a parte autora apresentou recurso extraordinário que resultou, em 20/08/2018, na reforma da decisão, sendo julgado procedente o pedido para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e a União no que tange à contribuição previdenciária (cota patronal) e o direito à recuperação do indébito nos moldes delineados. Inconformada, a União interpôs recurso extraordinário, que culminou com o retorno dos autos para nova retratação, para análise de adequação do julgado ao Tema 32 do STF, conforme determinação da Vice-Presidência dessa Corte. Senão vejamos (ID 310871413): “No caso concreto, a Turma Julgadora concluiu "que, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, devem ser considerados como requisitos, conforme previsão da parte final do referido §7º, somente aqueles indicados no artigo 14 do CTN". Na ocasião, entendeu que há somente a necessidade de verificação do cumprimento dos requisitos provenientes da interpretação conjunta dos artigos 9º, IV, "c", e 14 do Código Tributário Nacional, de modo que a imunidade não pode ser analisada à luz dos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Verifica-se que o entendimento emanado do acórdão recorrido aparenta estar em dissonância com o atual entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão paradigma acima mencionado, o que impõe a reforma da decisão embargada, com a consequente devolução, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, dos autos à Turma Julgadora, para verificação da pertinência de se proceder ao juízo positivo de retratação na espécie, à luz do leading case supracitado.” É a segunda vez que o feito retorna para retratação, de modo que, visando evitar maiores delongas e tendo em vista os limites da retratação, entendo descabida a dilação probatória sugerida pelo e. Relator, devendo o feito ganhar uma solução definitiva de mérito, à luz do leading case supracitado. Pois bem. No acórdão combalido (ID 310871396), esta Turma reconheceu a imunidade da empresa com base unicamente nas exigências contidas no art. 14 do CTN, o que destoa do entendimento paradigmático, que estabeleceu a necessidade de observância cumulativa dos requisitos elencados no artigo 55 da Lei nº 8212/91, dentre eles, a apresentação do Certificado ou o Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, do que a autora não se desincumbiu. Não obstante, o certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS) possua natureza declaratória, nos termos do verbete sumular 612 do STJ, os demais documentos juntados aos autos, por si só, não demonstram o preenchimento dos incisos IV e V do art. 55 da Lei n. 8.212/91. Diante disso divirjo do entendimento esposado, e nos termos do artigo 1040, II, do CPC, exerço juízo positivo de retratação, para negar provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença de improcedência. É como voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001200-33.2003.4.03.6106 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO trata-se sociedade civil de direito privado, sem fins lucrativos, políticos ou partidários, de caráter humanista, assistencial, cultural, educacional e de promoção social, constituída pelo estatuto de transformação da “Mansão Azul da Fraternidade”, fundada em 12/04/1981. O art. 2º lista como suas finalidades, dentre outras: a) a defesa por via de ações cíveis e criminais fundada em interesses coletivos e difusos da criança e do adolescente, previstos pela Lei Federal nº 8.069/1990; b) prestar serviços especiais de prevenção, proteção e de atendimento social às crianças e /ou adolescentes vítimas de maus-tratos, negligência, abandono social, exploração, abuso, crueldade e opressão, com opção preferencial de atuação junto aos empobrecidos; c) administrar e manter os departamentos da Mansão Azul da Fraternidade que se encontram em funcionamento (Casas Fraternidade Samaritanos – abrigo transitório do tipo convencional, funcionando 24 horas diárias, para crianças e adolescentes em situação de risco social, conforme parceria com a Prefeitura Municipal, Lei nº 5.588, de 12/07/1994; Casa da Criança e do Adolescente – centro de triagem e atendimento de crianças e adolescentes em situação de rua, conforme parceria com a Prefeitura Municipal, Lei nº 5858, de 11/07/1995; CVV – São José do Rio Preto – programa de prevenção do suicídio, implantado em 22/03/1981, em funcionamento 24 horas diárias e desenvolvido por voluntários sociais). Ademais, os arts. 33 a 36 assim dispõem: Art. 33º - A Diretoria Executiva e os Conselheiros da entidade, não recebem remuneração de qualquer tipo pelas suas atividades. Art. 34º - O patrimônio da FRATER – FRATERNIDADE SAMARITANOS DE AÇÃO SOCIAL – S.O.S. CRIANÇA E ADOLESCENTE será constituído de móveis e imóveis, utensílios, veículos e semovente, ações, apólice de dívida pública, mensalidades dos associados, donativos em dinheiro/ou em espécie, auxílios oficiais ou subvenções de qualquer tipo, promoções beneficentes, rendas e pelos bens que a entidade vier a adquirir. Parágrafo único – A renda social será aplicada exclusivamente no país e no desenvolvimento dos fins sociais. Art. 35º - A FRATER – FRATERNIDADE SAMARITANOS DE AÇÃO SOCIAL – S.O.S. CRIANÇA E ADOLESCENTE poderá inscrever-se como associada de outras entidades sociais ou não, participar de projetos sociais ou não, filantrópicos ou não, participar de empresas comerciais ou industriais, em forma de sociedade, e ela própria explorar toda sorte de atividades lucrativas permitidas por Lei e voltados os seus interesses à consecução dos seus objetivos sociais, conforme os Arts. 2º e 36º. Art. 36º - Toda receita da entidade será empregada exclusivamente em benefício da manutenção e desenvolvimento da mesma. Por fim, o parágrafo único do art. 40º desse estatuto, prevê que, “em caso de extinção, solvidas as obrigações, os bens e direitos remanescentes serão destinados a outra entidade social congênere, com personalidade jurídica registrada no Conselho Nacional de Serviço Social e com sede e atividades no Estado de São Paulo.” A atualização do estatuto, ocorrida em 13/04/2002 (ID. 297954195 - Pág. 66/83), estabelece, em seu art. 2º, como finalidades da instituição: I- administrar e manter os departamentos que se encontram em funcionamento (Casa Abrigo - programa de apoio e atendimento do tipo convencional e transitório, com funcionamento de 24 horas diárias, para crianças e adolescentes vítimas de violência intrafamiliar; e Casa de Passagem - programa de apoio e atendimento do tipo emergencial e transitório, atendendo as crianças e/ou adolescentes no período máximo de 48 horas); II-criar fontes de renda destinadas a subsidiar os programas mantidos pela instituição; III – solicitar e receber quaisquer auxílios, doações ou subvenções de órgãos oficiais ou particulares, bem como arrecadar as contribuições dos sócios; IV- a defesa por via de ações civis e criminais, fundada em interesses coletivos ou difusos da criança e /ou adolescente, previsto pela Lei nº 8.069/1990 (ECA- Estatuto da Criança e do Adolescente), prestando serviços especiais de prevenção, proteção e de atendimento social às crianças e/ou adolescentes vítimas de violência intrafamiliar, quais sejam: física, psicológica, sexual, negligência, cumprindo o art. 92 do ECA. E as demais disposições do estatuto anterior acima citadas são praticamente repetidas, sendo que o parágrafo único do art. 34 estabelece que “os membros da Diretoria Executiva e do Conselho Fiscal que exercerem funções ou atividades profissionais regulamentadas, poderão receber honorários autônomos pelos serviços que efetivamente prestam à Instituição ou em favor de seus associados”. Além disso, o art. 54 prevê que os recursos financeiros da entidade também são provenientes de venda de produtos fabricados pela instituição (inciso IV) e da remuneração de serviços de qualquer natureza por ela prestados (inciso V). Ocorre que a previsão em abstrato no estatuto social não é suficiente para comprovar que a instituição desenvolve atividades gratuitas em favor de necessitados e carentes, em proporção importante, para que possa ser reputada como entidade filantrópica com direito à fruição da imunidade tratada no art. 195, § 7º da Constituição Federal. Nesse passo, além dos documentos já mencionados acima, o feito foi instruído com atestado, emitido em 26/06/2003 pelo Juiz de Direito da Vara da Infância e Juventude de São José do Rio Preto, no sentido do funcionamento pleno e regular da entidade autora, com cumprimento de suas finalidades estatutárias, bem como com termo de aditamento ao convênio firmado com Município garantindo auxílio no valor de R$ 30.000,00 para despesas provenientes de salários e encargos sociais destinados a recursos humanos no desenvolvimento dos objetivos indicados na cláusula primeira, bem como o repasse, pelo Município, de valores destinados à manutenção de equipamentos e do prédio e ao pagamentos de encargos trabalhistas (ID. 297954196 - Pág.62/63). Todavia, não consta dos autos documentos contábeis e tampouco prova pericial que comprovem esse desenvolvimento, em proporção importante, de atividades gratuitas em favor de necessitados e carentes. Assim, não há prova robusta nos autos acerca dessa gratuidade, restando divergências importantes sobre matéria de fato que não estão suficientemente elucidadas nos autos, tal como a aplicação de pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços e de bens, bem como das contribuições operacionais em gratuidade no período vindicado, bem como a observância das disposições legais acerca da remuneração de membros da Diretoria Executiva e do Conselho Fiscal prevista no parágrafo único do art. 34 acima transcrito, questões essas que demandaria eventual produção de prova pericial, a qual não foi realizada nos autos. Desse modo, a despeito da inexistência de requerimento das partes para a produção da prova pericial, entendo que esta é necessária ao julgamento da lide, de modo que a sentença prolatada feriu os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos pelos arts. 5º, LV, da Constituição Federal e 7º do Código de Processo Civil e, assim, deve ser anulada para que a prova técnica seja produzida. Saliente-se, nesse ponto, não se ignorar que se trata de instituição de apoio à criança e adolescente, mas o próprio estatuto social prevê possibilidade de cobrança por serviços prestados, inexistindo nos autos esclarecimento suficiente acerca da gratuidade em proporção importante e da observância da legislação quanto à remuneração dos membros da Diretoria e do Conselho Fiscal, como já destacado, de modo que podem ter sido adotadas medidas que sejam apropriadas para a comprovação da desoneração tributária pretendida.
Ante o exposto, realizo juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reconhecer, de ofício, a necessidade de produção de prova pericial, e consequentemente, anular a r. sentença anteriormente proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para a produção da prova técnica e julgando prejudicada a apelação da parte-autora, tudo isso nos termos da fundamentação. É o voto. DECLARAÇÃO DE VOTO O e. Relator, em seu voto, concluiu que: “...não há prova robusta nos autos acerca dessa gratuidade, restando divergências importantes sobre matéria de fato que não estão suficientemente elucidadas nos autos, tal como a aplicação de pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços e de bens, bem como das contribuições operacionais em gratuidade no período vindicado, bem como a observância das disposições legais acerca da remuneração de membros da Diretoria Executiva e do Conselho Fiscal prevista no parágrafo único do art. 34 acima transcrito, questões essas que demandaria eventual produção de prova pericial, a qual não foi realizada nos autos. Desse modo, a despeito da inexistência de requerimento das partes para a produção da prova pericial, entendo que esta é necessária ao julgamento da lide, de modo que a sentença prolatada feriu os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos pelos arts. 5º, LV, da Constituição Federal e 7º do Código de Processo Civil e, assim, deve ser anulada para que a prova técnica seja produzida. Saliente-se, nesse ponto, não se ignorar que se trata de instituição de apoio à criança e adolescente, mas o próprio estatuto social prevê possibilidade de cobrança por serviços prestados, inexistindo nos autos esclarecimento suficiente acerca da gratuidade em proporção importante e da observância da legislação quanto à remuneração dos membros da Diretoria e do Conselho Fiscal, como já destacado, de modo que podem ter sido adotadas medidas que sejam apropriadas para a comprovação da desoneração tributária pretendida”. Ao final, reconheceu, de ofício, a necessidade de produção de prova pericial, anulando a sentença e determinando o retorno dos autos ao juízo a quo para prosseguimento. Com o devido respeito, não me ponho de acordo com tal solução. Verifica-se da petição inicial que a parte autora pretendia ser beneficiada pela imunidade prevista no artigo 197, § 7º, da Constituição Federal sem se submeter aos requisitos previstos no artigo 55, da Lei n. 8.212/1991. A sentença foi de improcedência. Esta Corte, originalmente, manteve a sentença de improcedência. Posteriormente, com o julgamento originário do Tema 32, foi efetuado juízo de retratação, tendo em vista o reconhecimento da total inconstitucionalidade do artigo 55 da Lei n. 8.212/1991. Agora, considerando que o STF, naquele Tema, julgando embargos de declaração, concluiu que o requisito previsto no inciso II do artigo 55 da Lei n. 8.212/1991 é constitucional, baixaram os autos a esta Turma para nova apreciação. Entendo que o julgamento da retratação deve ser restrito à matéria ora devolvida, qual seja, a adequação do julgado desta Turma, quando apreciada a primeira retratação, o qual afastou por completo os efeitos do artigo 55 da Lei n. 8.212/1991, com o atual entendimento vinculante do STF, a partir do julgamento dos embargos de declaração no Tema 32, o qual reconheceu a constitucionalidade do inciso II do referido artigo. Penso, com a devida vênia, que não cabe, neste momento, fazer juízo de valor acerca das provas dos autos (ou sua ausência), quando a tese que propiciou a reanálise da questão não o exige ou, como no caso em tela, demanda a análise de prova específica (existência do Certificado e Registro de Entidade de Fins Filantrópicos). A inconformidade do julgado desta Turma diz respeito com a manutenção da exigência contida no inciso II do artigo 55 da Lei n. 8.212/81991, qual seja, a necessidade de a pessoa jurídica ser portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, para usufruir da imunidade tributária. Nada mais. Transcrevo, por oportuno, a decisão proferida pelo Órgão Especial, no ID 297954200: “No caso concreto, a Turma Julgadora concluiu ‘que, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, devem ser considerados como requisitos, conforme previsão da parte final do referido §7°, somente aqueles indicados no artigo 14 do CTN’. Na ocasião, entendeu que há somente a necessidade de verificação do cumprimento dos requisitos provenientes da interpretação conjunta dos artigos 9°, IV, "c", e 14 do Código Tributário Nacional, de modo que a imunidade não pode ser analisada a luz dos requisites do art. 55 da Lei n° 8.212/91. Verifica-se que o entendimento emanado do acordão recorrido aparenta estar em dissonância com o atual entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no acordão paradigma acima mencionado, o que impõe a reforma da decisão embargada, com a consequente devolu9ao, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, dos autos a Turma Julgadora, para verifica9ao da pertinência de se proceder ao juízo positive de retrata9ao na espécie, a luz do leading case supracitado”. Destaco, ademais, que o juízo a quo, determinou, no ID 297954196, página 84, que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir. No mesmo ID, na página 88, a parte autora requereu somente a juntada de cópia do julgado da decisão proferida no REsp 495.975, afirmando, expressamente não ter mais qualquer prova a produzir. O ônus da prova incumbe a quem alega o direito. Não penso que caiba ao juiz, diante da falha do interessado em se desincumbir de tal ônus, assumir o protagonismo na produção da prova a fim de lhe beneficiar. Inobstante o juiz possa determinar de ofício a produção de prova a fim de lhe propiciar melhores condições de julgamento, é fato que, no caso em tela, a única prova que a lei exige (artigo 55, II, da Lei n. 8.212/1991) é a apresentação do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social. Todas as demais provas indicadas pelo e. Relator dizem respeito à nova regulamentação legal atinente à imunidade tributária e extrapolam os limites do pedido. Atendo-me ao quanto fixado no Tema 32, verifica-se dos autos que não foi carreado o Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social. Portanto, quando da propositura da ação, a parte autora não cumpria os requisitos legais para se beneficiar da imunidade tributária. Assim, também concluo que cabe a retratação do julgado desta Turma, mas, diferentemente do e. Relator, entendo que deva ser negado provimento à apelação da parte autora.
Ante o exposto, realizo juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, para negar provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença como proferida. É como voto. AUDREY GASPARINI DESEMBARGADORA FEDERAL E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ART. 195, § 7º, DA CF. TEMA 32 DO STF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI Nº 8.212/91. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. Caso em exame 1 Ação ordinária proposta por entidade de assistência social objetivando o reconhecimento da imunidade tributária à contribuição previdenciária patronal, com base no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, e a repetição de valores supostamente indevidamente recolhidos desde 1994. II. Questão em discussão 2. Verificação da necessidade de juízo positivo de retratação, à luz do Tema 32 da Repercussão Geral (RE 566.622/RS), quanto à exigência cumulativa dos requisitos legais para o gozo da imunidade tributária de entidades beneficentes de assistência social. III. Razões de decidir 3. A tese fixada pelo STF no Tema 32 exige a observância de requisitos previstos em lei complementar para fruição da imunidade tributária, reconhecendo a constitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/91. 4. Não se admite, no juízo de retratação, reabrir discussão diversa da adequação da decisão anterior à tese firmada em repercussão geral. 5. No caso concreto, a parte autora não demonstrou o cumprimento cumulativo das exigências do art. 55 da Lei nº 8.212/91, especialmente quanto à apresentação de certificado emitido pelo Conselho Nacional de Assistência Social e comprovação dos requisitos dos incisos IV e V. 6. Dessa forma, ausente comprovação da observância dos requisitos legais, não há como reconhecer o direito à imunidade pretendida. IV. Dispositivo e tese 7. Juízo positivo de retratação exercido para negar provimento à apelação da parte autora. Sentença de improcedência mantida. Tese de julgamento: “Nos termos do Tema 32 da Repercussão Geral (RE 566.622/RS), é constitucional a exigência cumulativa dos requisitos previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91 para o reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, às entidades beneficentes de assistência social.” Precedente vinculante: STF, RE 566.622/RS, Pleno, Red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 23/02/2017, DJe 15/05/2023. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Segunda Turma, por maioria, realizar juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, para negar provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença como proferida, nos termos do voto da senhora Desembargadora Federal Renata Lotufo, acompanhada pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Audrey Gasparini, Alessandro Diaferia e Renato Becho; vencido o senhor Desembargador Federal Carlos Francisco (relator), que realizava juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reconhecer, de ofício, a necessidade de produção de prova pericial, e consequentemente, anular a r. sentença anteriormente proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para a produção da prova técnica e julgando prejudicada a apelação da parte-autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RENATA LOTUFO Desembargadora Federal