Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: SCANIA LATIN AMERICA LTDA, SCANIA LATIN AMERICA LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857 Advogado do(a)
IMPETRANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (ALF/SPO) SENTENÇA
24ª Vara Cível Federal de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5017337-27.2020.4.03.6100
Vistos, etc.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por SCANIA LATIN AMERICA LTDA. (matriz e filiais) em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO visando à concessão de medida liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do adicional da alíquota da COFINS-Importação, previsto no artigo 8º, § 21, da Lei n. 10.865 de 2004. Em definitivo requer: “a. Com relação à cobrança indevida do adicional à COFINS-Importação: i.Determinar à Autoridade Coatora que deixe de exigi-lo, uma vez que se constitucionalizou não apenas a base de cálculo, mas a alíquota, e considerada a notória distinção entre a COFINS e a COFINS-Importação, não existe hipótese legal, considerado ainda a aplicação específica do art. 195, §9º, da Constituição Federal exclusivamente a COFINS, para Lei Ordinária promover a alteração setorizada de alíquota quanto à COFINS-Importação, resultando na invalidade por ausência de fundamento legal do art. 53 da Lei 12.715/12, que alterou o art. 8º, §21, da Lei 10.865, declarando por consequência, o direito da Impetrante de pleitear na via administrativa a apuração de seu direito de crédito (devidamente atualizado pela SELIC) perante a RFB relativo aos pagamentos indevidos observado o prazo prescricional, ii.Determinar à Autoridade Coatora que deixe de exigi-lo, declarando ilegal a cobrança do adicional à COFINS-Importação por violação ao princípio do tratamento nacional constante do GATT, bem como para reconhecer o direito da Impetrante de pleitear na via administrativa a apuração de seu direito de crédito (devidamente atualizado pela SELIC) perante a RFB relativo aos pagamentos indevidos ocorridos desde 1º/12/2015 (início da vigência dos arts. 1º e 2º da Lei 13.161/2015), permitindo-lhe optar pela melhor forma de aproveitamento de tal direito de crédito (por meio de restituição e/ou compensação), ou iii.Subsidiariamente aos pedidos anteriores, que declare a ilegalidade do adicional à COFINS Importação a partir da vigência da MP 794/2017, que revogou a MP 774/2017 mas não reestabeleceu expressamente a vigência do art. 8º, §21, da Lei 10.865/2004 (e, portanto, a cobrança do adicional à COFINS-Importação), por violação ao art. 2º, §3º, da LINDB, declarando também seu direito de pleitear na via administrativa a apuração de seu crédito, atualizado pela SELIC, desde 30/03/2017; iv.Subsidiariamente aos pedidos anteriores, no caso de se entender que a MP 794/2017 reestabeleceu a cobrança do adicional à COFINS-Importação, que declare a inconstitucionalidade da exigência do tributo durante os 90 primeiros dias contados da publicação da MP 794/2017, por violação do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), declarando também seu direito de pleitear na via administrativa a apuração de seu crédito em razão do tributo pago indevidamente neste período, atualizado pela SELIC. b. Com relação à vedação ao creditamento do adicional à COFINS-Importação: i.Determinar à Autoridade Coatora que não obste o aproveitamento do direito de crédito nos valores pagos à título de adicional à COFINS-Importação, observado o prazo prescricional, em razão da inconstitucionalidade da vedação do art. 15, §1º-A, da Lei 10.865/2004, por contrariar ao princípio da não-cumulatividade constante do art. 195, §12, da CF ou, ii.Subsidiariamente, que não obstem o aproveitamento do direito de crédito nos valores pagos à título de adicional à COFINS-Importação desde 1º/12/2015, em razão da ilegalidade por contrariedade ao princípio do tratamento nacional, constante do GATT.” Relata a impetrante, contribuinte da COFINS-Importação, que a Medida Provisória n. 563 de 2012, posteriormente convertida na Lei n. 12.715 de 2012 majorou em um ponto percentual a alíquota da COFINS-Importação. A contribuição chegou a ser revogada pela Medida Provisória n. 774 de 2017, a qual foi – por sua vez – revogada pela Medida Provisória n. 794 de 2017. Afirma que a eleição de alíquota diferenciada em razão do tipo de produto ofende ao artigo 195, §9º, contrario sensu, da Constituição Federal, porquanto entende que, a despeito de partilharem do mesmo nome, COFINS e COFINS-Importação são tributos distintos que incidem sobre fatos geradores distintos, com fundamentos constitucionais distintos – a COFINS sobre a receita bruta ou faturamento do artigo 195, inciso I, alínea “b”, e a COFINS-Importação sobre a importação de bens ou serviços do artigo 195, inciso IV, em combinação com o artigo 149, §2º, inciso III, sendo que o texto constitucional só admite a estipulação de alíquotas diferenciadas a depender do ramo de atividade para as contribuições à Seguridade Social do inciso I do artigo 195 (art. 195, §9º). Assevera, ainda, que a majoração fere o princípio da não cumulatividade da contribuição social da COFINS, determinado pelo artigo 195, § 4º da Constituição Federal. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. O pedido de liminar foi indeferido (ID 38433403), objeto de embargos de declaração (ID 38941371). Decisão acolhendo os embargos de declaração (ID 43019262). A autoridade impetrada forneceu suas informações (ID 38848245). Manifestação do impetrante (ID 44299529). O Ministério Público Federal anifestou-se pelo prosseguimento do feito. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamentando, DECIDO. FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de mandado de segurança objetivando, em suma, a inexigibilidade do adicional da alíquota da COFINS-Importação, previsto no artigo 8º, § 21, da Lei n. 10.865 de 2004. A questão restou apreciada integralmente em sede de liminar razão pela qual reproduzo o seu teor ratificando-a em todos os seus termos. O artigo 8º, parágrafo 21 da Lei n. 10.865/04 (na redação dada pela Lei n. 13.670 de 2018) estabeleceu o adicional de 1% da COFINS-Importação, nos seguintes termos: Art. 8o As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7o desta Lei, das alíquotas de: I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e II - 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a COFINS-Importação. (...) § 21. § 21. Até 31 de dezembro de 2020, as alíquotas da Cofins-Importação de que trata este artigo ficam acrescidas de um ponto percentual na hipótese de importação dos bens classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 8.950, de 29 de dezembro de 2016, nos códigos: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) (...) A impossibilidade de creditamento do percentual majorado não implica ilegalidade ou inconstitucionalidade, eis que o artigo 195, § 12, da Constituição da República não impõe, obrigatoriamente, a sistemática não-cumulativa para as contribuições incidentes sobre a importação: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. O impedimento do creditamento no presente caso, portanto, não fere o artigo 195, § 12, da Constituição da República, eis que a instituição da sistemática não-cumulativa é uma escolha do legislador ordinário, consoante bem salientado nas razões de decidir do acórdão da AC n. 5010985-53.2013.404.7108/RS, que se reporta aos fundamentos tecidos pelo juízo monocrático: “A avaliação do uso e da contingência de tal técnica, longe de figurar como garantia constitucional do contribuinte, é fruto da escolha política do legislador tributário (conveniência e oportunidade), não cabendo ao Poder Judiciário o papel de proeminência nesse campo, pena de macular o princípio da Tripartição do Poder”. Note-se que o TRF3 já analisou a presente questão e possui jurisprudência consolidada no sentido da legitimidade da majoração da alíquota e da impossibilidade do creditamento do percentual adicional. Neste sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ARTIGO 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004, REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.715/2012. LEI COMPLEMENTAR. REGULAMENTAÇÃO ULTERIOR. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. GATT E TRATADO DE ASSUNÇÃO. TRATAMENTO MAIS FAVORECIDO. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE. MULTA PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROTELAÇÃO INEXISTENTE. DIREITO REGULAR DE RECORRER. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisões recentes, posicionou-se pela constitucionalidade da majoração da alíquota da COFINS-Importação, abrangendo todas as questões discutidas no presente feito, inclusive a dispensa de lei complementar para a instituição de contribuições previstas expressamente na Constituição e, portanto, assim igualmente, no tocante à mera majoração da alíquota. 2. A própria razão de ser da majoração da alíquota da COFINS-Importação é o adicional tributário imposto ao mercado interno por meio da contribuição instituída pela Lei 12.546/2011. Ampliada a extensão da incidência fiscal a mais segmentos do mercado interno, necessária a majoração da alíquota da COFINS-Importação aos setores correspondentes, sendo esta a regulamentação referida na lei. Assim, o fato de o Decreto 7.828/2012 não fazer menção à alíquota majorada apenas ratifica inexistir o que regulamentar neste tocante. Observe-se que, quando da inclusão do § 21 ao artigo 8º da Lei 10.865/2004, pela MP 540/2011, não havia qualquer referência à necessidade de regulamentação, do que se conclui ser posterior à instituição da majoração da alíquota e, portanto, não diz respeito à possibilidade de sua incidência. 3. É constitucional a majoração da alíquota da COFINS-Importação com fundamento extrafiscal, em razão do caráter idêntico visto em contribuições de custeio da Seguridade Social, autorizando, pois, a modulação de sua alíquota para a manutenção da externalidade que justificou a própria instituição do tributo (artigo 195, §§ 12 e 13, CF), restando inviável o creditamento do percentual adicional da alíquota da COFINS-Importação porque tornaria sem sentido a própria majoração, ao anular seus efeitos. 4. A perfeita simetria da tributação entre uma empresa produtora e outra importadora não é possível, projetando a impossibilidade de comparação entre COFINS-Importação e COFINS interna, pois são tributos com fatos geradores distintos (importar bens ou serviços e auferir faturamento ou receita bruta, respectivamente). A ordem de indagação lançada exigiria a avaliação da carga tributária total, que incidiu tanto no produto produzido no país como no importado e, quanto a este, pois, o exame do valor agregado ao preço do bem estrangeiro em função de sua tributação no país de origem. Quando menos, caberia a prova, inexistente nos autos, da desoneração fiscal de bens produzidos internamente, no setor econômico específico da autora, para aparelhar a argumentação fundada em isonomia, pois dados genéricos, referentes a produtos e produtores distintos, não se prestam a tal intento. 5. Assente a jurisprudência desta Corte no sentido de inexistir vedação constitucional à instituição de alíquotas diferenciadas às importadoras, assim como não evidenciada violação ao GATT ou ao Tratado de Assunção, pois não demonstrado tratamento menos favorável aos produtos, similares aos nacionais, importados pelo contribuinte. O GATT/1947 previu razoável número de exceções à cláusula de não discriminação, enquanto medidas de salvaguarda, previstas no respectivo artigo 19, decidindo o Superior Tribunal de Justiça não se aplicar tal cláusula na discussão acerca da validade da COFINS-Importação. 6. A oposição de embargos de declaração, no caso dos autos, não se revelou protelatória, revestida de má-fé ou deslealdade processual, a justificar a imposição de penalização, razão pela qual a multa deve ser afastada. 7. Apelação parcialmente provida. (AC 2108675/SP, Proc. n. 0020476-19.2013.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, 3ª Turma, julgado em 28/01/2016, DJe 01/02/2016). TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE 1% DA COFINS-IMPORTAÇÃO. MEDIDAS PROVISÓRIAS NS. 774/17 E 794/17. OFENSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. 1. O art. 149, §2º, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, atribuiu competência à União Federal para a instituição de contribuições sociais de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços. 2. O art. 195 da Carta Magna, ao tratar do financiamento da seguridade social, incluiu entre as possíveis fontes de recurso as contribuições sociais do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. 3. Foi editada, então, a Medida Provisória nº 164/2004, que estabeleceu a incidência do PIS e da COFINS sobre as operações de importação, sendo convertida na Lei nº 10.865/2004, cujo art. 8º, II, determinou a incidência da alíquota de 7,6% para a COFINS-Importação. 4. O adicional na alíquota da COFINS-Importação foi instituído pela Medida Provisória nº 540/2011 (art. 21), convertida na Lei nº 12.546/2011 (art. 21), em um percentual de 1,5%, visando à neutralidade e simetria na tributação do produto nacional e do importado. 5. A Medida Provisória nº 563/2012 (art. 43), convertida na Lei nº 12.715/2012 (art. 53), por sua vez, alterou o § 21, do art. 8º, da Lei nº 10.865/2004, instituindo o adicional de 1% sobre a alíquota da COFINS, relativa à importação dos bens relacionados no anexo da Lei nº 12.546/2011. 6. A Medida Provisória nº 774/2017 (art. 2º, I) suspendeu a vigência e eficácia do § 21, do art. 8º, da Lei nº 10.865/2004, que voltou a produzir efeitos tal como antes, com a publicação da Medida Provisória nº 794/2017 (art. 1º, III), que revogou a MP nº 774/2017 antes que esta fosse convertida em lei pelo Congresso Nacional, no prazo do § 3º, do art. 62, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 32/2001, fazendo com que perdesse eficácia desde a sua edição. 7. Não se tratando de nova cobrança, mas apenas de restabelecimento de cobrança suspensa por medida provisória, que não produziu o efeito de revogação, porquanto não convertida em lei, não há que se falar na necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Precedentes desta Corte. 8. Pedido de compensação prejudicado. 9. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003950-19.2019.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 28/07/2020, Intimação via sistema DATA: 07/08/2020) Em relação ao aparente efeito repristinatório da revogação da Medida Provisória n. 774/2017 pela de n. 794/2017, não se vislumbra nenhuma irregularidade, porquanto decorre da caducidade das medidas provisórias n. 774/2017 e 794/2017, que não foram convertidas em lei e, portanto, perderam a eficácia desde as respectivas edições, nos termos da ordem constitucional vigente (art. 62, §3º, CRFB), ficando resguardadas, à míngua de decreto legislativo específico, tão somente as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados em sua vigência (art. 62, §11, CRFB). Portanto, a própria revogação do adicional de COFINS-Importação pela Medida Provisória n. 774/2017 perdeu sua eficácia com a ausência de conversão em lei, restabelecendo a vigência do texto revogado. Por fim, tratando-se de contribuição incidente sobre operação de importação, revela-se implicitamente reconhecida sua função extrafiscal pela Constituição Federal, por exemplo, ao alçar o mercado interno a patrimônio nacional (art. 219), admitindo a estipulação de alíquotas diferenciadas a depender dos produtos ou serviços importados com a finalidade de, sob a ótica da busca da igualdade material, manter a neutralidade e simetria entre a tributação dos produtos nacionais e dos importados. Com efeito, nada obstante o adicional de Cofins-Importação em sua gênese tenha sido estabelecido a pretexto de equalizar a oneração do faturamento dos produtores nacionais com a CPRB então instituída, nota-se que tal justificativa, a rigor, é de natureza apenas política e, quando muito, argumentativa no âmbito jurídico. Do ponto de vista constitucional e do próprio Acordo Geral de Tarifas e Comércio (Gatt/OMC de 1947), não há que se falar em violação ao princípio da isonomia entre produtos nacionais e importados no que tange a tributos incidentes sobre a operação de importação. Com efeito, verifica-se inaplicável a regra da não discriminação, ou do tratamento nacional, prevista no artigo III do Gatt/OMC de 1947, no que tange aos tributos incidentes no processo de internalização da mercadoria estrangeira, como é o caso do Cofins-Importação e do adicional de Cofins-Importação previsto na Lei nº 12.715/12, devido pelo importador por ocasião do desembaraço dos bens relacionados no anexo da Lei nº 12.546/11, conforme redação do §21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004, até porque a mercadoria nacional naturalmente não passa por tal processo. O artigo III do Gatt/OMC de 1947 se destina a potenciais tratamentos discriminatórios apóso desembaraço aduaneiro, tais como o estabelecimento de alíquotas diferenciadas em razão da procedência do produto, o que não é o caso do Cofins-Importação. Dessa forma, a superveniente modificação legislativa que tornou a CPRB facultativa em nada altera o status jurídico do adicional de Cofins-Importação, ainda que possa afetar a conveniência política de sua manutenção, sobre a qual, naturalmente, refoge o controle judicial. Por seu turno, a fixação de alíquotas diferenciadas de contribuição social sobre a importação de mercadorias a depender do produto não encontra vedação constitucional, mas antes é autorizada pela extrafiscalidade presente nestes tributos. Acerca da extrafiscalidade do PIS-Importação e do Cofins-Importação, convém transcrever excerto de acórdão do Supremo Tribunal Federal: “Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. (…) 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. (…)” (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 559.937, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2013, DJe-206 de 17.10.2013 -- g.n.) DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido do impetrante e DENEGO A SEGURANÇA julgando extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Custas ex lege. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P.R.I.O. São Paulo, 18 de fevereiro de 2022 VICTORIO GIUZIO NETO Juiz Federal