Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DROGARIA SÃO PAULO S.A. Advogado do(a)
AUTOR: RAFAEL AGOSTINELLI MENDES - SP209974
REU: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO Advogados do(a)
REU: ROBERTO TADAO MAGAMI JUNIOR - SP244363, MARCUS ELIDIUS MICHELLI DE ALMEIDA - SP100076 S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0018113-65.2017.4.03.6182 / 9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc.
Trata-se de embargos à execução ofertados por DROGARIA SÃO PAULO S/A em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO-SP, por meio dos quais postula o reconhecimento da inexistência do débito expresso e embasado na Certidão de Dívida Ativa nº 315457/16, objeto da execução fiscal de nº 0058802-88.2016.403.6182, sob os fatos e fundamentos jurídicos narrados na petição inicial. Em síntese, a embargante sustenta: a) a ilegitimidade passiva do sócio Ronaldo José Nunes de Carvalho; b) a nulidade das inscrições por violação de princípio constitucional; c) a ausência de liquidez e certeza da CDA; d) a inexequibilidade dos débitos por ultrapassarem o valor máximo previsto em lei; e) a inconstitucionalidade do depósito prévio para a admissibilidade recursal administrativa; f) a exigência de profissional farmacêutico habilitado e registrado, e a impossibilidade da exigência da certidão de regularidade técnica dos farmacêuticos atuantes no estabelecimento. A inicial veio instruída com a procuração e documentos. Os embargos foram recebidos com a suspensão da execução fiscal, nos termos da decisão de fls.74. Intimado, o embargado apresentou impugnação, às fls.76/93, e manifestou concordância com a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal. Quanto aos demais pedidos, postulou pela sua improcedência. Réplica apresentada às fls.115/125. As partes não requereram a produção de provas. Nada mais, vieram conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA A embargante sustenta a ilegitimidade passiva de Ronaldo José Nunes de Carvalho, indicado como corresponsável pela dívida na CDA dos autos da execução fiscal. Embora este juízo se filie ao entendimento de que a não responsabilização do sócio, incluído no título executivo, se deva fundar na prova de que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, determino a exclusão de Ronaldo José Nunes de Carvalho do polo passivo da execução fiscal, face a concordância da embargada quanto ao pedido, manifestada na impugnação de fls.76/93. DA VIOLAÇÃO DE PRECEITO CONSTITUCIONAL A fixação da multa em salários mínimos é admissível, nos termos da Lei nº 5.724/71 combinada com a Lei nº 3.820/60. Ademais, não é aplicável às multas administrativas a Lei Federal nº 6.205/75, que proibiu a utilização do salário-mínimo como indexador, pois estas constituem sanções pecuniárias e não fator inflacionário. Neste sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. Vejam-se: "ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO. COMPETÊNCIA. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. 1. O Conselho Regional de Farmácia é o órgão competente para fiscalização das farmácias e drogarias, quanto à verificação de possuírem, durante todo o período de funcionamento dos estabelecimentos, profissional legalmente habilitado, sob pena de incorrerem em infração passível de multa. 2. É legal a utilização do salário mínimo para o cálculo da multa aplicada, por se tratar, no caso, de penalidade pecuniária e não de atualização monetária. 3. Recurso especial improvido." (STJ, SEGUNDA TURMA, RESP 383296/PR, Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 16/08/2004. DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO EM FARMÁCIAS E DROGARIAS. FIXAÇÃO DE MULTA EM SALÁRIOS MÍNIMOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. 1. A fixação da multa em salários mínimos é admissível, nos termos da Lei Federal nº 5.724/71, combinada com a Lei Federal nº 3.820/60. 2. Não é aplicável às multas administrativas a Lei Federal nº 6.205/75, que proibiu a utilização do salário-mínimo como indexador, pois estas constituem sanções pecuniárias e não fator inflacionário (precedentes do STJ e deste Tribunal). 3. De outra face, o artigo 1º da Lei 5.724/71 dispõe que as multas serão fixadas tendo como parâmetro o salário mínimo regional, não tendo o valor imposto a título de multa ultrapassado o montante máximo permitido na referida Lei. Desse modo, não há qualquer ilegalidade da utilização do salário mínimo para o cálculo da multa aplicada, bem como no valor utilizado, devendo a sentença ser reformada neste ponto. 4. Recurso de apelação provido, para determinar o prosseguimento da execução fiscal em relação às multas aplicadas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0006266-42.2012.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 23/09/2021, Intimação via sistema DATA: 24/09/2021) Portanto, a nulidade suscitada pela embargante não merece acolhida. DA AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA A embargante defende a nulidade da CDA exequenda ao argumento de que no título executivo não consta a indicação do número do processo administrativo que deu origem à dívida. A Certidão de Dívida Ativa se encontra formalmente em ordem, não havendo qualquer nulidade a ser decretada. Deveras, a CDA contém todos os requisitos formais exigidos pelo art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, ou seja: órgão emitente, data da inscrição na dívida ativa, número do livro, número da folha, número da certidão da dívida ativa, série, nome do devedor, endereço, valor originário da dívida, termo inicial, demais encargos, origem da dívida, multa e seu fundamento legal, natureza da dívida (tributária ou não tributária), local e data. Alberga ainda a forma de atualização monetária e a disciplina dos juros de mora, de acordo com a legislação de regência, de modo que não prospera a alegação de nulidade por ausência de indicação do número do processo administrativo originário, já que se trata de informação não exigida em lei. Repilo, pois, o argumento defendido pela embargante. DA FIXAÇÃO DO VALOR DAS MULTAS A embargante se insurge contra o valor da multa aplicada ao argumento de inexistência de justificativa para sua fixação acima do máximo legal, em afronta ao disposto no artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 3.820/60, que assim prevê: “Art. 24. (...) Parágrafo único - Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3 (três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dobro no caso de reincidência.” No caso dos autos, observo que no ano de 2011 o valor do salário-mínimo regional vigente era de R$620,00 (seiscentos e vintes reais). A notificação infracional acosta aos autos não informa acerca da reincidência da conduta pelo embargante, tampouco indica motivação outra que justifique a aplicação da multa acima do mínimo legal. Assim, ausente a justificativa que ampare o ato administrativo de caráter punitivo, decorrentes do auto de infração de nº 254963, deve o valor da multa ser reduzido ao mínimo previsto no art. 1º da Lei n.º 5.724/71. Esse é o entendimento manifestado pela jurisprudência do nosso Tribunal: EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. CRF/SP. MULTA. ART. 24 DA LEI 3.820/60. PENALIDADE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. REDUÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE. 1.O artigo 24, parágrafo único, da Lei 3.820/1960, com a redação dada pela Lei 5.724/1971 c/c artigo 15 da Lei 5.991/1973, prevê a obrigatoriedade da presença do profissional farmacêutico durante todo o expediente de funcionamento das farmácias e drogarias, sob pena de aplicação de multa no valor de 1 (um) a 3 (três) salários mínimos, o qual será aplicado em dobro no caso de reincidência. 2. É remansosa a jurisprudência pela possibilidade da utilização do salário-mínimo como parâmetro para a fixação de multa administrativa, pois na hipótese se trata de aplicação de sanção pecuniária, e não da sua utilização como indexador 3.Embora regular a aplicação da multa, é firme o entendimento desta C. Turma no sentido de que, quando aplicada em valor superior ao mínimo legal, deve necessariamente ser motivada. 4.Apelação parcialmente provida.(TRF-3, Terceira Turma, AC n.º 0001668-65.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Nery Júnior, Data de Julgamento: 06/07/2020, e-DJF3 de 08/07/2020). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DROGARIA - AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL FARMACÊUTICO RESPONSÁVEL NO MOMENTO DA FISCALIZAÇÃO - ARTIGO 24 DA LEI Nº 3.820/60 C/C ARTIGO 15 DA LEI Nº 5.991/73. VALOR APLICADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - ARBITRARIEDADE - AUSENCIA DE MOTIVAÇÃO - REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. (...). 6. Os atos praticados pelo Conselho são qualificados como administrativos e, portanto, ficam vinculados à lei. No entanto, quando a legislação permite determinada discricionariedade na conduta, é imprescindível que seja acompanhado da devida motivação. Assim, ao aplicar valores superiores ao mínimo legal, deveria o Conselho exequente motivar a razão do gravame, a fim de oportunizar o direito de defesa por parte do autuado. 7. A motivação
trata-se de um princípio do direito administrativo, consistente na exposição dos elementos que ensejaram a prática do referido ato, desta feita, deve o administrador apontar todos os pressupostos fáticos e jurídicos que o levaram à tomada de decisão. Ainda que não haja previsão expressa no artigo 15 da Lei 5.991/73 quanto à motivação, cabe ao administrador, ao agir com discricionariedade, apresentar as razões que o levaram a aplicar a multa acima do mínimo legal. 8. Apelações desprovidas." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AC 0025351-14.2012.4.03.6182, Rel. Des. Fed. CECÍLIA MARCONDES, julgado em 21/11/2013, e-DJF3 de 29/11/2013). Nesses termos, acolho em parte a alegação da embargante, para determinar a retificação da CDA 315457/16 para o patamar mínimo estabelecido no art.1º, da Lei nº 5.724/71, aplicados os acréscimos legais. DO CERCEAMENTO DE DEFESA ADMINISTRATIVA EM RAZÃO DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO Aduz a embargante que a exigência de pagamento do porte de remessa e de retorno, como condição de admissibilidade do recurso, ofende aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se admite no nosso ordenamento jurídico. Sobre o tema em análise, dispõe a Súmula Vinculante 21/STF, in verbis: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou de bens para a admissibilidade de recurso administrativo. Da análise do processo administrativo juntado aos autos à fls.94/113 é possível extrair os seguintes fatos: * AI 254963 / NRM 1329930 / CDA 315457/16: O recurso da embargante interposto junto ao CRF foi indeferido nos termos da decisão administrativa de fls.95-verso; e o recurso interposto junto ao CFF foi indeferido, sob o mesmo fundamento apontado pelo CRF, conforme decisão de fls.113. Em nenhum dos casos houve inadmissão por falta de recolhimento de custas de preparo. Assim, a alegação de cerceamento de defesa se mostra desprovida de fundamento fático, pois ambos os recursos, perante o CRF e o CFF, foram admitidos e julgados. Portanto, rejeito a alegação da embargante. DA NECESSIDADE DA PRESENÇA DE FARMACÊUTICO HABILITADO E REGISTRADO O artigo 24 da Lei nº 3.820/60, com a redação dada pela Lei nº 5.724/71, dispõe que: “Art. 24. As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado. Parágrafo único - Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3 (três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dobro no caso de reincidência.” Por sua vez, o artigo 15 da Lei nº 5.991/73 estabelece a obrigatoriedade da presença, nas farmácias e drogarias, do técnico responsável, devidamente inscrito no conselho profissional, em horário integral de funcionamento, in verbis: “Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei. § 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. § 2º - Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular. § 3º - Em razão do interesse público, caracterizada a necessidade da existência de farmácia ou drogaria, e na falta do farmacêutico, o órgão sanitário de fiscalização local licenciará os estabelecimentos sob a responsabilidade técnica de prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro, igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.” In casu, ao tempo da fiscalização, foi constatada a ausência de farmacêutico habilitado e registrado perante o CRF-SP no estabelecimento da autuada, razão pela qual foi lavrado o auto de infração nº 254963, inexistindo prova outra que desconstitua a fé pública do ato exarado. Assim, rejeito a alegação da embargante. DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE TÉCNICA A respeito da exigência de certidão de regularidade técnica pelo órgão de fiscalização de exercício profissional, a alegação suscitada não merece acolhida. Isto porque, o auto de infração de nº 254963 se fundamenta nas Leis nºs 3.820/60 e 5.991/73 e indica, como supedâneo para a autuação, a ausência de profissional farmacêutico habilitado, não se falando, portanto, em descumprimento de exigência prevista em ato infralegal.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes embargos à execução fiscal para 1) determinar a exclusão de Ronaldo José Neves de Carvalho do polo passivo dos autos da execução fiscal nº 0058802-88.2016.403.6182 e 2) reduzir o valor da multa arbitrada quanto ao AI 254963, para o patamar mínimo estabelecido no art.24, parágrafo único, da Lei nº 3.820/60, vigente à época dos fatos. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC. Tendo em vista a sucumbência mínima da parte embargada, condeno a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art.85, §2º, do CPC. Isento de custas, nos termos do art. 7º, caput, da Lei nº 9.289/96. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal. Após, com o trânsito em julgado, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos ao arquivo. Publique-se. Intimem-se. SãO PAULO, 25 de fevereiro de 2022.