Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FOCUS - RADIOLOGIA GERAL S/S LTDA, RAUL BORGES FILHO, ATOM MEDICINA E DIAGNÓSTICO GERAL S/S LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELADO: JULIANE DE ALMEIDA - SP102563-A, WILLIANS BONALDI DA SILVA - SP287933-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O A UNIÃO (Fazenda Nacional) interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Abaixo passo a analisá-los. I - RECURSO ESPECIAL
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002131-93.2018.4.03.6115 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, que negou provimento ao agravo interno, mantendo a decisão monocrática em que desprovidas a remessa oficial e apelação, interpostas da sentença que assegurou à parte autora "o direito de pagar as contribuições ao PIS/COFINS que lhes são repassadas pela concessionária de energia elétrica em suas faturas de consumo de energia elétrica, na condição de contribuintes de fato, com o valor calculado dessas exações sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor do ICMS". A recorrente aponta violação ao art. 27 da Lei 9.868/99, ao argumento de não ter sido aplicada a modulação de efeitos delineada pela Suprema Corte no RE 574.706. Sustenta, ainda, violação ao art. 166 do CTN, por entender que a recorrida, na qualidade de consumidora final, não tem legitimidade ativa para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS nas tarifas de energia elétrica. Alega que o destaque de PIS e COFINS na tarifa de energia elétrica é apenas repasse de obrigação tributária, inclusive como já assentou a Corte Superior no julgamento dos temas repetitivos 293 e 428. Com contrarrazões. Decido. A respeito da questão veiculada no presente recurso, há jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, nos termos dos seguintes precedente: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. I - Na origem,
trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Sorocaba, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, dando à causa o valor de R$ 12.438,73 (doze mil, quatrocentos e trinta e oito reais e setenta e três centavos). Na sentença, a segurança foi denegada e o processo extinto sem resolução do mérito. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação. O recurso especial foi provido. II - A decisão monocrática agravada embasou-se em precedentes pertinentes à incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. III - Na hipótese especificamente debatida nestes autos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins). Precedentes. Nessa perspectiva, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região de fato está alinhado ao entendimento desta Corte a respeito do tema. IV - Agravo interno da Fazenda Nacional provido para reformar a decisão recorrida e negar provimento ao recurso especial do particular. (AgInt no REsp n. 1.845.257/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR ENQUANTO CONTRIBUINTE DE FATO. PRECEDENTE REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins). 2. O recurso especial não enseja conhecimento no que diz respeito ao dissídio jurisprudencial proposto, pois o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada", o que não se enquadra ao objeto da presente lide. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022) Considerando que o acórdão recorrido considerou que o contribuinte é parte legítima para pleitear a restituição dos valores do ICMS nas contas de energia elétrica, que compuseram a base de cálculo do PIS e COFINS, verifica-se a plausibilidade dos argumentos da insurgência, de modo a ensejar o processamento do recurso a fim de que a Corte Superior decida sobre a questão em exame.
Ante o exposto, admito o recurso especial. Int. II - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, que negou provimento ao agravo interno, mantendo a decisão monocrática em que desprovidas a remessa oficial e apelação, interpostas da sentença que assegurou à parte autora "o direito de pagar as contribuições ao PIS/COFINS que lhes são repassadas pela concessionária de energia elétrica em suas faturas de consumo de energia elétrica, na condição de contribuintes de fato, com o valor calculado dessas exações sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor do ICMS". A recorrente aponta violação ao art. 195, I, "b", da CF. Sustenta que a recorrida, na qualidade de consumidora final, não tem legitimidade ativa para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS nas tarifas de energia elétrica. Com contrarrazões. Decido. Para ultrapassar o entendimento da Turma julgadora acerca da legitimidade ativa ad causam diante da restituição do indébito, faz-se necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS: CONTRIBUINTE DE FATO OU DE DIREITO. LEGITIMIDADE ATIVA PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n° 809.955/PE-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/8/14). EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou a repercussão geral da controvérsia relativa à legitimidade ativa do consumidor final para ajuizar ação de repetição de indébito de ICMS sobre a energia elétrica, fundada na interpretação do art. 166 do CTN (RE 753.681-RG, Rel. Min. Teori Zavascki). Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n° 649.476/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 19/2/15).
Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 6 de outubro de 2023.