Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE BONFIM DIAS DOS SANTOS Advogado do(a)
AUTOR: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A 1. Relatório.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000226-96.2022.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara
Cuida-se de ação ajuizada por José Bonfim Dias dos Santos contra o Instituto Nacional do Seguro Social em que pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos indicados na inicial e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a DER em 09.02.2021, ou a partir do implemento dos requisitos (reafirmação da DER). Com a inicial foram apresentados documentos. Após o indeferimento da assistência judiciária gratuita o autor interpôs agravo de instrumento e o benefício foi deferido (id 262735712). Citado, o INSS apresentou contestação arguindo a prescrição quinquenal e pugnando pela rejeição dos pedidos (id 259242791). A parte autora apresentou réplica e requereu a realização de perícia técnica judicial (id 262980958). Vieram os autos conclusos para sentença. 2. Fundamentação. Prescrição. Considerando que o benefício foi requerido em 09.02.2021 e que a ação foi ajuizada em 21.02.2022, não há parcelas prescritas, nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/1991 e Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Prova pericial. Indefiro o pedido para realização de perícia judicial, por entender que os elementos constantes nos autos são suficientes para apreciação da matéria controversa. Destaco que o próprio autor mencionou em sua réplica que deveriam ser considerados os formulários PPPs carreados aos autos, porquanto não haveria que se falar em falta de preenchimento de informações, já que tais documentos reúnem todas as informações necessárias, inclusive o responsável técnico pelos registros ambientais para todos os períodos indicados na inicial, se tratando de documento assinado e preenchido. Superadas as prefaciais, passo ao exame do mérito. Tempo especial. A contagem diferenciada do tempo de serviço em razão da exposição do segurado a agentes nocivos encontra fundamento no art. 201, § 1º, inciso II da Constituição Federal (incluído pela Emenda Constitucional nº 103/2019). Na seara previdenciária tem especial relevância o princípio tempus regit actum. Desse modo, enquanto o direito ao benefício previdenciário é adquirido de acordo com a lei vigente quando do implemento de todos os requisitos, o direito à contagem do tempo de serviço é adquirido de acordo com a legislação vigente no momento em que o serviço é prestado (STJ, 6ª Turma, REsp. 410.660/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 10.03.2003, p. 328). O tempo de serviço especial anterior à EC 103/2019 pode ser convertido em tempo de serviço comum, com acréscimo, para a obtenção de benefício previdenciário diverso da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991. A partir de 13.11.2019 essa conversão não é mais possível, conforme art. 25, § 2º da EC 103/2019. Até 28.04.1995 era possível o enquadramento tanto por atividade profissional, situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos, cuja comprovação dependia unicamente do exercício da atividade, quanto por agente nocivo, cuja comprovação poderia ser feita mediante o preenchimento, pelo empregador, de formulário de informação indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. As atividades profissionais especiais e o rol dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física constavam, então, no Anexo III do Decreto 53.831/1964 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/1979. A partir de 29.04.1995, início de vigência da Lei 9.032/1995, deixou de ser possível o enquadramento por atividade profissional e a caracterização das condições especiais do trabalho passou a depender da comprovação de exposição ao agente nocivo. De 29.04.1995 a 05.03.1997 o rol de agentes nocivos era o do código 1.0.0 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e do Anexo I do Decreto 83.080/1979 e a comprovação da exposição podia ser por meio de formulário de informação, preenchido pelo empregador, indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. A partir de 06.03.1997, início de vigência do Decreto 2.172/1997, além da necessidade de comprovação da exposição a agentes nocivos, instituída pela Lei 9.032/1995, tornando impossível o simples enquadramento por atividade profissional, passou-se a exigir que o formulário de informação preenchido pela empresa esteja devidamente fundamentado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança no trabalho. Desde então o rol de agentes nocivos é o que consta no Anexo IV do Decreto 2.172/1997, substituído em 07.05.1999 pelo Anexo IV do Decreto 3.048/1999. Desde 01.01.2004 a comprovação da natureza especial da atividade se faz mediante a apresentação de Perfil Profissional Previdenciário – PPP, a ser emitido pelo empregador e fornecido ao trabalhador por ocasião da rescisão do contrato de trabalho (art. 58, § 4º da Lei 8.213/1991). Eventual discordância do segurado quanto às informações do PPP deve ser dirimida pela Justiça do Trabalho, pois se trata de controvérsia afeta à relação empregatícia. Apresentado o PPP, dispensável, a princípio, a juntada do respectivo LTCAT (STJ, 1ª Seção, Pet 10.262/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 16.02.2017). O fato de o laudo técnico não ser contemporâneo à data do trabalho exercido em condições especiais não pode prejudicar o trabalhador, vez que sua confecção é de responsabilidade da empresa. Neste sentido é o disposto na Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. Não obstante o RPS disponha que “o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa”, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado sua natureza meramente exemplificativa (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07.03.2013). A exigência, introduzida pela Lei 9.032/1995, de que a sujeição ao agente nocivo seja permanente não significa que esta deve ser ininterrupta, durante todo o tempo de trabalho, bastando que a exposição ao agente agressivo seja indissociável do modo da produção do bem ou da prestação do serviço. Contudo, deve-se observar que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.04.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”, nos termos da Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o período em que o segurado esteve afastado em razão de auxílio-doença previdenciário também deve ser computado como tempo de serviço especial, sendo ilegal a limitação contida no art. 65, parágrafo único do Decreto 3.048/1999, que restringe o cômputo como tempo de serviço especial apenas do período relativo a auxílio-doença acidentário (STJ, 1ª Seção, REsp 1.723.181/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01.08.2019). Contudo, com a publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: "Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive ao período de férias, e aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68." Por consequência, com a exclusão dos benefícios por incapacidade do referido artigo, não será mais possível o cômputo como tempo de serviço especial de períodos de afastamento em razão de auxílio-doença (tanto previdenciário quanto acidentário) a partir de 01.07.2020, data do início da vigência do Decreto 10.410/2020. A avaliação da nocividade do agente pode se dar de forma somente qualitativa, hipótese em que o reconhecimento da natureza especial da atividade independe de mensuração (Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE), ou também quantitativa, hipótese em que a natureza especial da atividade somente pode ser reconhecida quando a mensuração da intensidade ou da concentração do agente nocivo no ambiente de trabalho demonstrar que o segurado esteve exposto ao agente nocivo em nível superior ao limite de tolerância estabelecido (Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE). A nocividade do agente ruído se caracteriza de acordo com os limites de tolerância especificados no Decreto 53.831/1964, no Decreto 2.172/1997 e no Decreto 4.882/2003, ou seja, (a) até 05.03.1997, 80 dB(A), (b) de 06.03.1997 a 18.11.2003, 90 dB(A), e (c) a partir de 19.11.2003, 85 dB(A) (STJ, 1ª Seção, Pet 9.059/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09.09.2013). Nesse caso, deve-se ressaltar que os danos causados ao organismo por aquele agente agressivo vão além daqueles relacionados à perda da audição, razão pela qual se aplica a Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (“o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”). Esse entendimento veio a ser sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664.335/SC, ocasião em que ficou assentado o seguinte: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do equipamento de proteção individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Todavia, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU, ao julgar o PEDILEF 0501309-27.2015.4.05.8300, em março de 2018, fixou o entendimento de que as atividades exercidas até 02.12.1998 podem ser consideradas como especiais, independentemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz para qualquer agente nocivo, tese inclusive que já vem sendo adotada no âmbito administrativo, nos moldes do art. 279, § 6º da Instrução Normativa 77 de 2015 [somente será considerada a adoção de equipamento de proteção individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade (...)] e da agora novíssima Instrução Normativa 128/2022 [Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade (...)]. O art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 8.123/2013, estabelecia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”. A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, em vigor a partir de 08.10.2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach). No aludido normativo consta que para efeito do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 “serão considerados agentes cancerígenos aqueles do Grupo 1 desta lista que tem registro no Chemical Abstracts Service – CAS”. Porém, a TNU, em tese representativa de controvérsia (tema 170), assentou o entendimento de que a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 poderia ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período, (a) desnecessidade de avaliação quantitativa e (b) ausência de descaracterização pela existência de EPI (TNU, PUIL nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC). Assim, comprovada a presença no ambiente de trabalho de agentes reconhecidamente cancerígenos em humanos (Grupo 1 da Linach) com registro no CAS, bem como a exposição do trabalhador de forma habitual e permanente a esses agentes, a avaliação deveria ser feita de forma qualitativa, devendo-se considerar especial a atividade, ainda que constasse no PPP informação acerca da eficácia de EPI. Entretanto, com as alterações decorrentes da publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: “Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição”. Logo, da conjugação de tais normas, pode-se concluir que, até 30.06.2020 (data da publicação do Decreto 10.410/2020), a exposição aos agentes cancerígenos listados na Linach é suficiente para o reconhecimento do tempo de serviço especial, ainda que haja informação de eficácia do EPI. Entretanto, para os períodos posteriores, a utilização de EPI que elimine a nocividade do agente descaracteriza a atividade como especial. A regra do art. 195, § 5º da Constituição Federal, segundo a qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”, é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. De acordo com tais parâmetros, passo a analisar o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial no(s) período(s) controvertido(s). Período: de 15.02.1990 a 17.02.1992. Empresa: Fichet S/A Construções Metálicas. Setor: C.P.F.A./Linha I. Cargo/função: lixador. Agente nocivo alegado: ruído de 102 decibéis. Atividades: lixava peças dando acabamento por meio de solda elétrica e oxiacetilênio. Meios de prova: formulário DIRBEN-8030 (fl. 80 do id 243528259). Enquadramento legal: item 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e item 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/1979. Conclusão: o tempo de serviço no período é especial, em razão da exposição do segurado a ruído superior ao limite de tolerância de 80 decibéis. O tempo de serviço também é especial em virtude do cargo/função desempenhado pelo autor, o qual pode ser enquadrado por analogia à atividade profissional de soldador, que na época permitia o enquadramento pelo seu mero exercício. Períodos: de 11.05.1997 a 27.05.1997, de 07.10.1997 a 05.10.1999, de 06.10.1999 a 14.11.2007, de 15.11.2007 a 18.02.2008, de 19.02.2008 a 11.07.2012, de 12.07.2012 a 25.09.2012, de 26.09.2012 a 24.11.2016, de 25.11.2016 a 30.01.2017, de 01.02.2017 a 22.06.2017, de 23.06.2017 a 12.07.2017, de 13.07.2017 a 30.12.2017, de 01.01.2019 a 12.11.2019. Empresa: Iesa Projetos Equipamentos e Montagens S/A. Setores: acabamento (até 27.09.1999) e pintura (a partir de 09.06.2008). Cargos/funções: polidor e ajudante de produção. Agentes nocivos: ruídos de 94 decibéis (até 27.09.1999) e de 84,6 decibéis (a partir de 09.06.2008); poeira respirável (2,8 mg/m3, a partir de 09.06.2008). Atividades: descritas nos PPPs. Meios de prova: PPPs (fls. 86/91 do id 243528259, emitido em 21.10.2020; id 260453538, emitido em 03.08.2022). Enquadramento legal: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997. Conclusão: o tempo de serviço no período de 11.05.1997 a 27.05.1997 (em gozo de benefício de auxílio-doença) é especial porque antes e depois desse interregno o segurado trabalhou exposto a ruído superior ao limite de tolerância de 90 decibéis. De fato, conforme fundamentado supra, o STJ decidiu que o período em que o segurado esteve afastado em razão de auxílio-doença previdenciário também deve ser computado como tempo de serviço especial, desde que intercalado com períodos enquadrados como tais. Por outro lado, o tempo de serviço nos demais períodos é comum. Com efeito, conforme salientado pelo INSS em contestação, no período de 28.09.1999 a 08.06.2008 não há descrição de atividade laboral do autor no PPP e nem consta do CNIS remuneração da empresa IESA no período. Como se verifica do campo observações do PPP, o autor permaneceu afastado da empresa no período, tendo sido reintegrado apenas em 09.06.2008. No período, portanto, não houve a exposição a agentes nocivos. Assim, considerando tais informações, além de que o autor não se insurgiu em face delas em sua réplica, não há como enquadrar como especial o intervalo de 28.09.1999 a 08.06.2008. Da mesma forma não será possível enquadrar como especiais os períodos de 07.10.1997 a 05.10.1999 e de 15.11.2007 a 18.02.2008, nos quais o demandante esteve afastado em gozo de benefícios previdenciários, já que esses intervalos não estão intercalados com períodos enquadrados como especiais. Por fim, também não é possível o reconhecimento como especial dos períodos entre 09.06.2008 e 12.11.2019, porquanto o segurado trabalhou exposto a ruído inferior ao limite de tolerância de 85 decibéis. Além disso, a exposição ao agente químico “poeira respirável” não se dava de modo habitual e permanente, conforme as atividades descritas nos PPPs. Em resumo, é possível o reconhecimento como tempo especial somente nos períodos de 15.02.1990 a 17.02.1992 e de 11.05.1997 a 27.05.1997. Aposentadoria especial. O benefício de aposentadoria especial, em razão de exposição aos agentes nocivos informados nos autos, exigia tempo de serviço mínimo de 25 anos e carência de 180 meses, nos termos do art. 57 c/c art. 25, II da Lei 8.213/1991, com a redação anterior à EC 103/2019. O tempo de serviço especial ora reconhecido, somado os períodos especiais enquadrados administrativamente, perfaz o total de 05 anos e 03 meses, o que é insuficiente para a obtenção do benefício pleiteado. Aposentadoria por tempo de contribuição. O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição exigia 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher, e 180 meses de carência, nos termos do art. 201, § 7º, I da Constituição Federal c/c o art. 25, II da Lei 8.213/1991, com redação anterior à EC 103/2019. Caso tais requisitos não tenham sido satisfeitos até 13.11.2019, o segurado ainda poderá obter o benefício se atender aos requisitos adicionais previstos em uma das regras de transição constantes nos arts. 15, 16, 17 ou 20 da EC 103/2019, assegurado o direito ao melhor benefício. O INSS apurou até 09.02.2021 (DER) 34 anos, 05 meses e 02 dias de tempo de contribuição e carência de 376 meses, e até 13.11.2019, 33 anos, 02 meses e 06 dias (id 243528268, fls. 82/88 e 92). Adicionando ao tempo de serviço incontroverso o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial ora reconhecido em tempo de serviço comum, verifica-se que na data do requerimento administrativo o autor possuía 35 anos, 02 meses e 29 dias de tempo de contribuição, e até a data da EC 103/2019, 34 anos e 03 dias, o que é insuficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto não teria cumprido o pedágio de 50% previsto no art. 17 das regras de transição da referida Emenda (no caso, 05 meses e 29 dias), tampouco contava com a idade mínima prevista nas demais regras de transição. Todavia, considerando que o autor permanece trabalhando e efetuando recolhimentos previdenciários na condição de empregado (vide pesquisa CNIS em anexo), além de ter requerido a reafirmação da DER para a data em que preenchesse os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, ele faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 14.08.2021, já que implementou os requisitos antes do término do processo administrativo (em 27.09.2021, conforme comunicação de decisão de fl. 100 do id 243528268), mas após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019. Desse modo, o cálculo do benefício deverá ser feito conforme o art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional, qual seja, média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. 3. Dispositivo.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a (a) averbar o tempo de serviço especial nos períodos de 15.02.1990 a 17.02.1992 e de 11.05.1997 a 27.05.1997, (b) converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com acréscimo de 40%, e (c) conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 14.08.2021 (DER reafirmada), de acordo com as regras de transição previstas no art. 17 da Emenda Constitucional 103/2019. As prestações vencidas serão atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, descontando-se os valores já recebidos administrativamente no período. A parte autora poderá optar, na fase de cumprimento de sentença, à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente (NB 42/204.346.704-7, com DIB em 19.09.2022) e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício ora reconhecido, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa, conforme decidido pelo STJ (Tema 1018, transitado em julgado em 16.09.2022). Considerando a sucumbência majoritária do autor, condeno-o ao pagamento das custas e de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. No entanto, tal cobrança ficará sobrestada, à luz do disposto no § 3º do artigo 98 do CPC. Sentença não se sujeita à remessa necessária, em razão do valor da condenação não ultrapassar mil salários mínimos (art. 496, § 3º, I do CPC). Caso interposto recurso, abra-se vista à contraparte. Apresentadas contrarrazões ou decorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TRF da 3ª Região. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. ARARAQUARA, 22 de fevereiro de 2023. Osias Alves Penha Juiz Federal