Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: DAVID DE ALMEIDA Advogados do(a)
APELANTE: ADRIANA PERIN LIMA - SP272012-A, ALFREDO ANTONIO BLOISE - SP281547-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001697-29.2018.4.03.6140 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: DAVID DE ALMEIDA Advogado do(a)
APELANTE: ALFREDO ANTONIO BLOISE - SP281547-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: DAVID DE ALMEIDA Advogado do(a)
APELANTE: ALFREDO ANTONIO BLOISE - SP281547-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução. DA DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO Com efeito, a Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, XXXV, insculpe o princípio da universalidade da jurisdição, ao assegurar ao jurisdicionado a faculdade de postular em Juízo sem percorrer, previamente, a instância administrativa. O extinto Tribunal Federal de Recursos, após reiteradas decisões sobre o tema, editou a Súmula nº 213, com o seguinte teor: "O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária." Trilhando a mesma senda, esta Corte trouxe a lume a Súmula nº 09, que ora transcrevo: "Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação." Nota-se que a expressão exaurimento consubstancia-se no esgotamento de recursos por parte do segurado junto à Administração, o que significa que, ao postular a concessão ou revisão de seu benefício, o requerente não precisa se utilizar de todos os meios existentes na seara administrativa antes de recorrer ao Poder Judiciário. Porém, na ausência, sequer, de pedido administrativo, não resta aperfeiçoada a lide, vale dizer, inexiste pretensão resistida que justifique a tutela jurisdicional e, por consequência, o interesse de agir. É bem verdade que, nos casos de requerimento de benefício previdenciário, a prática tem demonstrado que a Autarquia Previdenciária, por meio de seus agentes, por vezes, ao se negar a protocolizar os pedidos, sob o fundamento de ausência de direito ou de insuficiência de documentos, fere o direito de petição aos órgãos públicos (art. 5º, XXXIV, "a", CF e art. 105 da Lei 8.213/91). Mas, não é menos verdade que muitas vezes os pedidos são rapidamente analisados, cumprindo o INSS com o seu dever institucional. Por isso, correto determinar a comprovação do prévio requerimento na via administrativa, pois incumbe ao INSS analisar, prima facie, os pleitos de natureza previdenciária, e não ao Poder Judiciário, o qual deve agir quando a pretensão do segurado for resistida ou na ausência de decisão por parte da Autarquia, legitimando o interessado ao exercício da actio. Aceitar que o Juiz, investido na função estatal de dirimir conflitos, substitua o INSS em seu múnus administrativo, significa permitir seja violado o princípio constitucional da separação dos poderes, insculpido no art. 2º da Lex Major, pois, embora os mesmos sejam harmônicos, são, igualmente, independentes, devendo cada qual zelar por sua função típica que o ordenamento constitucional lhes outorgou. Tanto isso é verdade, que o próprio legislador, quando da edição da Lei nº 8.213/91, concedeu à autoridade administrativa, em seu art. 41, § 6º, o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para efetuar o pagamento da primeira renda mensal do benefício, após a apresentação da documentação necessária por parte do segurado. Na ausência de apreciação por parte da Autarquia ou se o pleito for indeferido, aí sim, surgirá o interesse de agir, condição necessária à propositura de ação judicial. Entender de maneira diversa equivale, a um só tempo, em contribuir para a morosidade do Poder Judiciário, devido ao acúmulo de um sem-número de ações e prejudicar a vida do segurado que, tendo direito ao benefício, aguardará por anos a fio o deslinde final de sua causa, onerando, inclusive, os cofres do INSS com o pagamento de prestações atrasadas e respectivas verbas acessórias decorrentes de condenação judicial. Por fim, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento de Recurso Extraordinário, sob regime de Repercussão Geral, pronunciou-se quanto à matéria, inclusive modulando os efeitos da decisão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. (R.E. 631.240/MG - Relator: Min. Luis Roberto Barroso - Data do Julgamento: 03/09/2014 - Data da Publicação: 10/11/2014). Considerando que o caso não trata das hipóteses do inciso 4 da ementa em epígrafe, tendo em vista tratar-se de análise de matéria de fato que ainda não havia sido levada ao conhecimento da Administração, de rigor a necessidade de prévio requerimento administrativo. Nesse sentido, trago à colação julgado proferido por esta E. Corte: PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INCLUSÃO NO PBC DE VERBAS SALARIAIS. SENTENÇA TRABALHISTA. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PEDIDO AINDA NÃO APRECIADO PELA ADMINISTRAÇÃO. 1. No julgamento do RE 631.240/MG, representativo de controvérsia repetitiva, o E. STF firmou as teses de que: (i) a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise; e (ii) Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 2. No caso dos autos, a parte autora propôs a presente ação de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de concedido em 18.09.2007, mediante inclusão no PBC das diferenças salariais decorrentes da equiparação do cargo exercido por ela na SERPRO - Serviço Federal de Processamento de Dados ao do cargo de técnico do Tesouro Nacional, o que significa dizer que há necessidade de prévio requerimento administrativo, eis que a situação verificada amolda-se ao disposto no item (ii) acima; 3. Assim, tratando-se de matéria ainda não levada ao conhecimento do INSS, em sede administrativa, logo, há. como se divisar a falta de interesse processual da parte autora, motivo pelo qual deve ser mantida a r. sentença na íntegra. 4. Oportuno salientar que mesmo que se considerasse o dever legal da autarquia em conceder prestação mais vantajosa e que se trata de matéria costumeiramente por ela indeferida, em vistas aos autos, observa-se inexistir certidão de trânsito em julgado da reclamatória trabalhista nº 204700-25.1989.5.02.0039 (ainda em trâmite no Tribunal Superior do Trabalho), o que prejudica o julgamento da demanda. (...) 6. Negado provimento à apelação da autora (TRF3, AC 5001478-55.2017.4.03.6106, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. Inês Virgínia, j. em 21.01.20, Dje 28.01.20). O caso concreto apresenta peculiaridades. No decorrer da demanda, aos 18.07.19, determinou o Magistrado a quo que a parte autora requeresse a revisão na esfera administrativa, comprovando tal requerimento documentalmente. O autor protocolou perante o INSS seu pleito revisional aos 21.08.19. O INSS, em manifestação apresentada em 28.07.20, declarou que "não se opõe ao pedido formalizado pela parte autora através daquela petição inserida no ID 29852744 pois, segundo consta, o pedido administrativo de revisão do benefício até o momento não foi resolvido". Diante disso, entendo presente o interesse de agir. DOS EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO A sentença determinou o início do pagamento dos atrasados na data do requerimento administrativo revisional, protocolizado durante a tramitação deste processo judicial, em 21/8/2019. A parte autora requer a retroação dos efeitos financeiros para a data da citação, em 29.09.17. Diante das peculiaridades do caso concreto, mantenho, em obediência ao RE 631.240/MG, o termo inicial dos efeitos financeiros fixados pela r. sentença, vez que, como bem fundamentou o MM. Juízo a quo, “em se tratando de revisão que exige o conhecimento de matéria de fato, para configurar o interesse processual da parte autora é necessário que o ponto seja levado ao conhecimento da administração, nos termos do item III do Tema 350/STF (RE 631.240/MG, julgado em 3/9/2014) (“Na hipótese de pretensão de revisão [...] de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão”). Nessa linha, verifico que a parte autora requereu administrativamente a revisão apenas no curso da ação, em 21/8/2019, mediante o protocolo n. 164439203, juntado nos ids 54739410 a 54739436”. JUROS DE MORA Afasto a aplicação do entendimento adotado no Tema 995/STJ, que trata da reafirmação da DER, em casos de concessão de benefício previdenciário. Assim, há incidência de juros moratórios nas parcelas em atraso, na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/21, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença. DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001697-29.2018.4.03.6140 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Trata-se de ação ajuizada, em 04.07.17, por DAVID DE ALMEIDA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do valor da renda mensal inicial de seu benefício de auxílio-doença (NB 547.241.277-0), concedido em fevereiro de 2011, incluindo, no período básico de cálculo, parcelas salariais reconhecidas em ação trabalhista, com o pagamento de diferenças a partir da data da citação. Conforme consta no CNIS, o autor recebeu o benefício no período de 11.02.11 a 17.04.17 (ID 264759304). Intimado a informar se requereu revisão na esfera administrativa, colacionou requerimento administrativo revisional, protocolado em 21.08.19 (ID 264759318). A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a: • retificar os salários de contribuição no CNIS de 1/2/2004 a 31/8/2004 (NOVELIS DO BRASIL LTDA. – CNPJ 60.561.800/0089-45) e de 1/9/2004 a 6/6/2008 (ITAP BEMIS MAUA EMBALAGENS PLASTICAS LTDA) – CNPJ n. 06.900.974/0001-08), conforme o laudo pericial contábil (id 10303460 – p. 29/237), homologado pelo juízo trabalhista. • revisar a renda mensal inicial do auxílio-doença previdenciário NB 31/547.241.277-0, com efeitos financeiros desde a DPR no protocolo n. 164439203 (21/8/2019). • efetuar o pagamento das diferenças devidas, inclusive o abono anual, com juros de mora sobre as parcelas posteriores a 45 dias contados da implantação, os quais fluem desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, e correção monetária a partir da data do vencimento de cada parcela, cujo montante deverá ser apurado nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor, observada a prescrição quinquenal, descontado o montante recebido a título de benefício inacumulável. Ante a sucumbência recíproca, e nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios de 5% sobre o valor da condenação, este entendido como sendo o montante das diferenças vencidas até a data desta sentença, nos termos da Súmula n. 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Os honorários serão atualizados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor. No que concerne aos honorários devidos pela parte autora, os mesmos não poderão ser executados enquanto perdurar a situação que ensejou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, consoante disposto no artigo 98, § 3º, do Estatuto Processual. Sem embargo, tendo em vista o princípio geral da compensação (artigo 368 do Código Civil), tal montante poderá ser descontado do valor devido à parte exequente mediante oportuno requerimento do INSS. (ID 264759439). A parte autora interpôs recurso de apelação. Aduziu a desnecessidade de prévio requerimento administrativo na ação revisional de benefício previdenciário, devendo o termo inicial do efeito financeiro do recálculo ser fixado na data da citação. Requereu a incidência de juros de mora, a partir da data da citação e a condenação exclusiva do recorrido ao pagamento da verba honorária, afastando-se a sucumbência recíproca (ID 264759441). Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. as PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001697-29.2018.4.03.6140 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de estabelecer os critérios de incidência dos juros de mora e determinar que a fixação da verba honorária seja definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto nos artigos 85 e 86 do CPC. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECÁLCULO DA RMI. INCORPORAÇÃO DE VERBAS TRABALHISTAS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA ESPECIALIZADA. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. - A parte autora, no recurso de apelação, aduziu a desnecessidade de prévio requerimento administrativo na ação revisional de benefício previdenciário, devendo o termo inicial do efeito financeiro do recálculo ser fixado na data da citação, bem como requereu a incidência de juros de mora, a partir da data da citação e a condenação exclusiva do recorrido ao pagamento da verba honorária, afastando-se a sucumbência recíproca. - Tendo em vista tratar-se de análise de pleito revisional de matéria de fato que ainda não havia sido levada ao conhecimento da Administração, de rigor a necessidade do requerimento administrativo, conforme restou bem determinado pelo Magistrado a quo, pois em consonância com o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal. - A sentença determinou o início do pagamento dos atrasados na data do requerimento administrativo revisional, protocolizado durante a tramitação deste processo judicial, em 21/8/2019. A parte autora requer a retroação dos efeitos financeiros para a data da citação, em 29.09.17. Diante das peculiaridades do caso concreto, mantido, em obediência ao RE 631.240/MG, o termo inicial dos efeitos financeiros fixados pela r. sentença, vez que, como bem fundamentou o MM. Juízo a quo, “em se tratando de revisão que exige o conhecimento de matéria de fato, para configurar o interesse processual da parte autora é necessário que o ponto seja levado ao conhecimento da administração, nos termos do item III do Tema 350/STF (RE 631.240/MG, julgado em 3/9/2014) (“Na hipótese de pretensão de revisão [...] de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão”). Nessa linha, verifico que a parte autora requereu administrativamente a revisão apenas no curso da ação, em 21/8/2019, mediante o protocolo n. 164439203, juntado nos ids 54739410 a 54739436”. - Afastada a aplicação do entendimento adotado no Tema 995/STJ, que trata da reafirmação da DER, em casos de concessão de benefício previdenciário. Assim, há incidência de juros moratórios nas parcelas em atraso, na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/21, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença. - Apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.