Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: BAZAR E PAPELARIA NOVA GERACAO LTDA Advogado do(a)
AUTOR: KATIA DA COSTA MIGUEL DO NASCIMENTO - SP167210
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5036219-03.2021.4.03.6100 / 6ª Vara Gabinete JEF de São Paulo
Trata-se de ação ajuizada por BAZAR E PAPELARIA NOVA GERACAO LTDA - CNPJ: 34.473.782/0001-06 em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a repetição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, sob o argumento de que não podem integrar a base de cálculo os valores referentes ao ICMS e às próprias contribuições. FUNDAMENTO E DECIDO. A preliminar de falta de interesse processual confunde-se com o mérito e com ele será examinada. Faz-se mister tecer algumas considerações iniciais a respeito da prescrição, examinando a evolução da interpretação do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão, para, ao final, alinhar-me ao posicionamento daquela Corte. Em um primeiro momento, entendia o Superior Tribunal de Justiça que, para a compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se não houver homologação expressa, contam-se mais cinco anos, a partir da data em que o Fisco poderia ter lançado (lançamento tácito), data da extinção do crédito tributário (art. 150, § 4º, c.c 168, I, do CTN), para a ocorrência da prescrição. Em havendo homologação expressa, o prazo de cinco anos inicia-se da data da homologação. Posteriormente, foi editada a Lei Complementar 108, de 9 de fevereiro de 2005, que dispõe em seu art. 3º que “para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.” Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que a lei não poderia ter efeitos retroativos, porquanto não se tratava simplesmente de lei interpretativa, pois dava à matéria sentido e alcance diferentes daquele conferido pelo Poder Judiciário, passou a aplicá-la tão-somente para aqueles casos que as ações tivessem sido ajuizadas após a entrada em vigor da LC 118/05, que se deu em 9 de junho de 2005. Posteriormente, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 644.736/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça considerou inconstitucional o art. 4º, segunda parte, do art. 4º da Lei Complementar 188/05, que determinava a aplicação retroativa da nova regulamentação. Por conseguinte, segundo a nova interpretação dada à questão pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão de cúpula na exegese da legislação infraconstitucional, em relação aos pagamentos realizados a partir da vigência da Lei Complementar 118/05, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados do recolhimento indevido, e, relativamente aos recolhimentos anteriores à vigência da lei, emprega-se a interpretação anterior, pacificada no âmbito daquela Corte, no sentido da aplicação cumulativa dos arts. 150, § 4º, e 168, I, do Código Tributário Nacional, observado, contudo o prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei. Assim, para os pagamentos realizados anteriormente, aplica-se o prazo decenal (nesse sentido: STJ, REsp 928.155/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 19.12.2007). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 566.621/RS, Rel. Ministra Helen Gracie, adotou o entendimento no sentido de que o prazo estabelecido na Lei Complementar 118/05 somente poderia ser aplicado às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da edição do ato legislativo, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. A partir do referido julgamento, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça passaram a decidir, por conseguinte, que para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, o prazo prescricional para a restituição do indébito tributário será de cinco anos, contados a partir do efetivo pagamento. Confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/05. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.269.570/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, acolhendo o entendimento firmado no STF no julgamento do RE 566.621/RS em repercussão geral, adotou a orientação de ser quinquenal o lapso prescricional das ações de repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação propostas após a vigência da LC 118/05. 2. Não se mostra possível discutir em agravo regimental matéria que não foi objeto das razões do recurso especial, por se tratar de indevida inovação recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1466781 / SP, Rel. Ministro Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 14.10.2014). No caso em testilha, não reconheço a prescrição visto que o período pretendido para repetição é posterior a março de 2017. Quanto ao mérito propriamente dito, o pedido é procedente. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, já decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Segundo a ementa do julgado “Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”. Trata-se, assim, de imposto indireto que produzirá reflexos no preço final da mercadoria e não pode compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu no mesmo sentido, em observância à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal: “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 240.785. AGRAVO INOMINADO NÃO PROVIDO. 1 - A decisão proferida tem embasamento legal, já que o Código de Processo Civil permite a prolação de decisão definitiva pelo relator do processo, quando a jurisprudência já se posicionou a respeito do assunto em debate, em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual. 2 - Quanto ao mérito, mantenho a decisão proferida, já que não foram trazidos no agravo inominado argumentos suficientes para a mudança de posicionamento, sendo que a decisão está em consonância com o entendimento jurisprudencial citado. 3 - O Supremo Tribunal Federal resolveu a questão no julgamento do RE nº 240.785-MG, afastando o entendimento supra sumulado: "TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)" 4 - Com efeito, entendeu o Ministro Relator estar configurada a violação ao artigo 195, I da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5 - Acolho essa fundamentação e o precedente citado para reconhecer a plausibilidade da tese defendida neste mandado de segurança, razão pela qual não deve ser admitida a inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. 6 - Negado provimento ao Agravo Inominado.” (AI 00150684320154030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2015..FONTE_REPUBLICACAO:.) O próprio plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, reafirmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O entendimento que deve ser adotado é de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social, pois, por não incorporar ao patrimônio do contribuinte, não representa faturamento ou receita, mas simples ingresso no caixa da empresa. Contudo, no que tange à modulação dos efeitos, verifica-se que o STF, em decisão proferida em 13/05/2021 nos ERE 574.706, assim se posicionou: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. Desta forma, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode ser realizada a partir de 15.03.2017.
Diante do exposto, RATIFICO a tutela de urgência deferida e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para o fim de declarar o direito à não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por conseguinte, de reconhecer o direito à repetição ou compensação dos valores de contribuição ao PIS e COFINS indevidamente recolhidos a partir de 15.03.2017, excluindo-se da base de cálculo o montante pago a título de ICMS e das próprias contribuições. O valor a ser restituído deverá ser atualizado mediante aplicação da taxa SELIC, desde as datas de cada pagamento indevido, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013. Caberá a parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, a juntada de planilha discriminada dos débitos exequendos. Declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Oficie-se à Receita Federal para cumprimento da presente decisão, no prazo de 10 (dez) dias. Sem condenação em custas e honorários (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995). Após o trânsito em julgado, não havendo manifestação das partes, arquivem-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 10 de março de 2022. GABRIELLA NAVES BARBOSA Juíza Federal