Apelação / Remessa Necessária 5003368-87.2021.4.03.6106 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5003368-87.2021.4.03.6106 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

07/08/2023, 12:38

Publicação

23/06/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

22/06/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário interposto contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 20 de junho de 2023.

22/06/2023, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

21/06/2023, 10:26

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

20/06/2023, 17:42

Conclusão (para admissibilidade recursal)

19/06/2023, 10:43

Publicação

30/05/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

29/05/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817-A CERTIDÃO Certifico a regularidade formal dos RECURSO ESPECIAL ID 272376685 e RECURSO EXTRAORDINÁRIO ID 272376687 interpostos nestes autos pela UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL quanto à tempestividade. VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao recorrido para apresentar contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 26 de maio de 2023. Certidão - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106

29/05/2023, 00:00

Remessa (outros motivos)

25/05/2023, 16:54

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

22/05/2023, 00:00

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

14/04/2023, 00:00

Petição (Recurso extraordinário)

11/04/2023, 09:40

Publicação

31/03/2023, 00:00

Documentos

Decisão

•22/06/2023, 02:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817-A R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, primeiramente, cumpre destacar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 592.616 não houve decisão para suspensão dos processos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Assim, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. No mais, demonstrando inexistência de qualquer vício, registrou o acórdão embargado que: "[...] as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. [...] O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: [...] Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020." A PFN alegou que o aresto recorrido, ao reputar aplicável ao ISS a solução do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, incorreu em omissão, pois os tributos são distintos e não autorizaram a assimilação ou equiparação que lhes foi dada para efeito de redução da base de cálculo do PIS/COFINS. Primeiramente, é importante registrar que a discussão é constitucional e, portanto, não tem pertinência a aplicação da solução fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”. O cerne da controvérsia em matéria constitucional encontra-se na interpretação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, no que estabeleceu que contribuições de financiamento e custeio da Seguridade Social podem ser cobradas do empregador ou empresa com incidência sobre a respectiva receita ou faturamento. Neste sentido, o acórdão embargado, sem olvidar a distinção constitucional entre ICMS e ISS, concluiu que aspectos essenciais da solução dada pela Suprema Corte no exame do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, não poderiam deixar de ser considerados na apreciação da temática da formação da base de cálculo do PIS/COFINS à vista da impugnação à inclusão do ISS. A distinção, exposta pela embargante, revela o propósito de atribuir interpretação excepcional à exclusão de tributo da base de cálculo de outro tributo. Neste sentido, as articulações foram profundas, no sentido de demonstrar que o ICMS tem características constitucionais e legais próprias, que as distinguem, por exemplo, do ISS, fundamentalmente atinentes, no que ora importa, ao regime constitucional da não cumulatividade, que seria o ponto determinante da excepcional forma com que lidou a Corte Suprema com a pretensão de revisão da forma de apuração do PIS/COFINS. Conquanto se possa tratar de vertente de análise relevante e válida, pela clareza de suas enunciações, a ínsita correlação, para efeito de definição constitucional do conceito de receita ou faturamento, não é derivação unívoca do texto constitucional, tanto que é longa a discussão do tema e repleto de divergências como visto no próprio julgamento em referência. Ainda que tenha, pessoalmente, firmado historicamente interpretação favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o pronunciamento da Suprema Corte revelou outra ótica a ser observada, obrigatoriamente, no tratamento da matéria. O aresto recorrido aderiu à compreensão de que o ISS, imposto tal qual o ICMS, a ser repassado aos cofres públicos, na linha do precedente no RE 574.706, não deve integrar a receita ou faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que se cuide, na espécie, de ISS, o que se considerou relevante para rejeitar o distinguishing pleiteado pela embargante foi que a técnica da não cumulatividade, inerente ao ICMS, apenas configura forma de cálculo do tributo devido, não significando que, porém, que haja distinção entre ICMS e ISS no tocante ao fato, aparentemente determinante no julgado paradigma, de que os valores apurados, de uma ou outra forma, não são incorporados ao patrimônio do contribuinte tributado como expressão de auferimento de riqueza própria. Saliente-se que tal interpretação foi levada a efeito, em prejuízo à toda lógica diversa que sustenta a diferenciação para fins tributários entre receita/faturamento e lucro, exclusivamente em razão da decisão proferida no RE 574.706, objetivando resguardar o mérito do pronunciamento constitucional da Suprema Corte na extensão da lógica enxergada a partir do decidido. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), prevaleceu no julgamento o voto divergente, decidindo a Turma, por maioria, rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos seguintes termos: "Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário." Assentou o aresto, ainda, que: "O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), [...] artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido." Como se observa, no que se refere à forma de ressarcimento fiscal, o acórdão embargado assegurou a compensação administrativa do indébito tributário, conforme critérios apontados ("artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação", no caso, em 23/07/2021), pelo que inexiste, no presente caso, nos limites da matéria devolvida à Corte recursal, sucumbência quanto à observância do artigo 26-A da Lei 11.457/2007 (incluído pela Lei 13.670/2018), como alegado. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados omissos ou contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de omissão ou contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º da LC 7/1970; 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977; 2° da LC 70/1991; 74 da Lei 9.430/1996; 3° da Lei 9.718/1998; 27 da Lei 9.868/1999; 1° da Lei 10.637/2002; 1° da Lei 10.833/2003; 5° e 7°, §§ 1° e 2°, da LC 116/2003; 26-A da Lei 11.457/2007; 489, § 1º, IV a VI, 525, § 13, 926, 927, I e III, § 3º, 1.030, III, 1.035, § 5°, 1.036, § 1°, 1.039 e 1.040, III, do CPC; 109, 110 e 170 do CTN; 145, § 1º, 150, I, 155, § 2°, I, 156, III e § 3°, e 195, I, “b”, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. O exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo à impugnação recursal. 2. Inviável conhecer do recurso no que pleiteada a reforma sem a correspondente sucumbência, assim quanto à restituição administrativa, sequer deferida na sentença. 3. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. 4. As razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. 5. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 6. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 7. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 8. Toda a fundamentação exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. Sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. 9. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), restou vencido o relator no ponto específico, decidindo a Turma, por maioria, por rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos termos da declaração de voto vencedor anexada ao presente julgamento. 10. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 11. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 12. Apelação e remessa oficial providas em parte." Alegou-se omissão e contradição, inclusive em prequestionamento, pois: (1) não houve o devido enfrentamento dos fundamentos determinantes do RE 574.706 (Tema 69) e o cotejo com a situação do ISS, que possui regime jurídico distinto do ICMS, devendo ser sobrestado o processo até o final julgamento do RE 592.616; (2) aplicou posicionamento diverso do adotado no REsp 1.330.737, no sentido de que o ISS compõe o conceito de receita bruta ou faturamento de forma a integrar a base de cálculo do PIS/COFINS; (3) deixou de aplicar a modulação dos efeitos, conforme previsto no RE 574.706, sendo certo que “ao se basear na decisão do Tema 69 para decidir quanto à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins não poderia conceder mais do que a própria decisão original concedeu”; (4) caso prevaleça o entendimento quanto à existência de indébito, deve considerar que “a compensação tributária unificada, entre créditos fazendários e débitos previdenciários, nos termos do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, condiciona-se a que tenham sido eles apurados através do eSocial, bem como que os períodos de apuração, tanto dos débitos quanto dos créditos, sejam posteriores à utilização do eSocial como ferramenta para declaração dos tributos envolvidos na compensação pleiteada”; e (5) há necessidade de menção expressa aos artigos 3º da LC 7/1970; 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977; 2° da LC 70/1991; 74 da Lei 9.430/1996; 3° da Lei 9.718/1998; 27 da Lei 9.868/1999; 1° da Lei 10.637/2002; 1° da Lei 10.833/2003; 5° e 7°, §§ 1° e 2°, da LC 116/2003; 26-A da Lei 11.457/2007; 489, § 1º, IV a VI, 525, § 13, 926, 927, I e III, § 3º, 1.030, III, 1.035, § 5°, 1.036, § 1°, 1.039 e 1.040, III, do CPC; 109, 110 e 170 do CTN; 145, § 1º, 150, I, 155, § 2°, I, 156, III e § 3°, e 195, I, “b”, da CF. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, primeiramente, cumpre destacar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 592.616 não houve decisão para suspensão dos processos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Assim, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. 3. No mais, demonstrando inexistência de qualquer vício, registrou o acórdão embargado que: "[...] as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. [...] O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: [...] Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020". 4. A PFN alegou que o aresto recorrido, ao reputar aplicável ao ISS a solução do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, incorreu em omissão, pois os tributos são distintos e não autorizaram a assimilação ou equiparação que lhes foi dada para efeito de redução da base de cálculo do PIS/COFINS. Primeiramente, é importante registrar que a discussão é constitucional e, portanto, não tem pertinência a aplicação da solução fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”. O cerne da controvérsia em matéria constitucional encontra-se na interpretação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, no que estabeleceu que contribuições de financiamento e custeio da Seguridade Social podem ser cobradas do empregador ou empresa com incidência sobre a respectiva receita ou faturamento. Neste sentido, o acórdão embargado, sem olvidar a distinção constitucional entre ICMS e ISS, concluiu que aspectos essenciais da solução dada pela Suprema Corte no exame do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, não poderiam deixar de ser considerados na apreciação da temática da formação da base de cálculo do PIS/COFINS à vista da impugnação à inclusão do ISS. A distinção, exposta pela embargante, revela o propósito de atribuir interpretação excepcional à exclusão de tributo da base de cálculo de outro tributo. Neste sentido, as articulações foram profundas, no sentido de demonstrar que o ICMS tem características constitucionais e legais próprias, que as distinguem, por exemplo, do ISS, fundamentalmente atinentes, no que ora importa, ao regime constitucional da não cumulatividade, que seria o ponto determinante da excepcional forma com que lidou a Corte Suprema com a pretensão de revisão da forma de apuração do PIS/COFINS. Conquanto se possa tratar de vertente de análise relevante e válida, pela clareza de suas enunciações, a ínsita correlação, para efeito de definição constitucional do conceito de receita ou faturamento, não é derivação unívoca do texto constitucional, tanto que é longa a discussão do tema e repleto de divergências como visto no próprio julgamento em referência. Ainda que tenha, pessoalmente, firmado historicamente interpretação favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o pronunciamento da Suprema Corte revelou outra ótica a ser observada, obrigatoriamente, no tratamento da matéria. O aresto recorrido aderiu à compreensão de que o ISS, imposto tal qual o ICMS, a ser repassado aos cofres públicos, na linha do precedente no RE 574.706, não deve integrar a receita ou faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que se cuide, na espécie, de ISS, o que se considerou relevante para rejeitar o distinguishing pleiteado pela embargante foi que a técnica da não cumulatividade, inerente ao ICMS, apenas configura forma de cálculo do tributo devido, não significando que, porém, que haja distinção entre ICMS e ISS no tocante ao fato, aparentemente determinante no julgado paradigma, de que os valores apurados, de uma ou outra forma, não são incorporados ao patrimônio do contribuinte tributado como expressão de auferimento de riqueza própria. Saliente-se que tal interpretação foi levada a efeito, em prejuízo à toda lógica diversa que sustenta a diferenciação para fins tributários entre receita/faturamento e lucro, exclusivamente em razão da decisão proferida no RE 574.706, objetivando resguardar o mérito do pronunciamento constitucional da Suprema Corte na extensão da lógica enxergada a partir do decidido. 5. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), prevaleceu no julgamento o voto divergente, decidindo a Turma, por maioria, rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos seguintes termos: "Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário". 6. Assentou o aresto, ainda, que: "O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), [...] artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido". Como se observa, no que se refere à forma de ressarcimento fiscal, o acórdão embargado assegurou a compensação administrativa do indébito tributário, conforme critérios apontados ("artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação", no caso, em 23/07/2021), pelo que inexiste, no presente caso, nos limites da matéria devolvida à Corte recursal, sucumbência quanto à observância do artigo 26-A da Lei 11.457/2007 (incluído pela Lei 13.670/2018), como alegado. 7. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados omissos ou contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 8. Como se observa, não se trata de omissão ou contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º da LC 7/1970; 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977; 2° da LC 70/1991; 74 da Lei 9.430/1996; 3° da Lei 9.718/1998; 27 da Lei 9.868/1999; 1° da Lei 10.637/2002; 1° da Lei 10.833/2003; 5° e 7°, §§ 1° e 2°, da LC 116/2003; 26-A da Lei 11.457/2007; 489, § 1º, IV a VI, 525, § 13, 926, 927, I e III, § 3º, 1.030, III, 1.035, § 5°, 1.036, § 1°, 1.039 e 1.040, III, do CPC; 109, 110 e 170 do CTN; 145, § 1º, 150, I, 155, § 2°, I, 156, III e § 3°, e 195, I, “b”, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 9. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 10. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

30/03/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817-A R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) APELADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - PR41766-S, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817-A V O T O Senhores Desembargadores, o exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo à impugnação recursal. Ademais, inviável conhecer do recurso no que pleiteada a reforma sem a correspondente sucumbência, assim quanto à restituição administrativa, sequer deferida na sentença. Ainda antes do mérito, mencione-se que, em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. No mérito, as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Eis o acórdão ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Não foi acolhida, como visto, a tese fazendária de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS deveria ser o efetivamente pago, e não o destacado em notas fiscais, orientação que, no que pertinente, deve igualmente orientar a solução da controvérsia em exame. Importa registrar, face à amplitude dos temas suscitados no paradigma e o cotejo que se pretende para efeito do julgamento em curso, a orientação da Turma a respeito da matéria. Ilustrativamente, Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de apelação e remessa oficial contra sentença que, em mandado de segurança, excluiu ISS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS e garantiu compensação segundo critérios apontados (trânsito em julgado, artigos 74 da Lei 9.430/1996 e 26-A da Lei 11.457/2007, prescrição quinquenal e taxa SELIC exclusivamente), sem verba honorária. Apelou a PFN, pleiteando, em preliminar, efeito suspensivo à apelação; e inviabilidade do mandado de segurança, por inadequação da via eleita. No mérito, alegou, em essência, a validade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, considerando: inaplicabilidade do RE 574.706 para o ISS; inexistência de previsão legal de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS; possibilidade de inclusão, pelo contribuinte, de custos operacionais no preço, de modo a integrar o imposto municipal na receita bruta auferida; e irrelevância de ser o imposto destinado ao Município, pois não afeta a sua condição de custo componente do valor da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta; regramento constitucional (artigo 195, CF) e legal (artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977); e impugnou a restituição administrativa e a compensação como prevista na sentença em detrimento da legislação aplicável (artigos 66 da Lei 8.383/1991, 89 da Lei 8.212/1991, 26-A da Lei 11.457/2007, e a IN RFB 1.717/2017 ou posterior). Houve contrarrazões e parecer ministerial pela dispensa de intervenção quanto ao mérito. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA cite-se o seguinte julgado: ApCiv 5000951-53.2020.4.03.6121, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2021: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL. 1. Cabível a remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. Não cabe conhecer da apelação fazendária quanto ao pedido de eventual readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade; ou de decomposição do ICMS a recolher para ajuste proporcional à participação em cada tratamento tributário a que sujeito o contribuinte, se distintos os regimes aplicáveis. Tais postulações, vez que formuladas em caráter abstrato e hipotético não podem ser acolhidas, pois implicariam prestação jurisdicional condicionada, o que é vedado pelo ordenamento processual, devendo, portanto, cada questão, dentre as levantadas, ser discutida na oportunidade em que concretamente evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 3. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei 12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitou na Suprema Corte nem foi prevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. 4. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade social no financiamento da Seguridade Social (artigos 3º e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventual discussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisem decisão proferida naquela instância. 5. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiu que, sob a Lei 12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista em tal extensão. 6. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal sem previsão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucional tal acréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatível com tal pronunciamento. 8. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS nos casos em que assim pleiteado, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 9. Na mesma linha, a exposição de que o ICMS é imposto indireto, cujo ônus cabe ao consumidor final, não sendo encargo da empresa para efeito de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, mais reforça do que afasta o fundamento constitucional da solução dada no julgado paradigma, que se ateve à materialidade do PIS/COFINS para concluir que não podem recair sobre imposto porque este não se enquadra no conceito de receita ou faturamento do contribuinte. 10. Saliente-se, ainda, que não se trata de interpretar a lei ordinária sob a ótica do Código Tributário Nacional (artigos 109 ou 110), pois a discussão alçou indubitável alcance constitucional à luz da matriz assentada no artigo 195, I, b, da CF, sobre cujo conteúdo normativo decidiu a Corte Suprema, permitindo a análise na extensão do pedido formulado na presente ação. 11. A objeção formulada no sentido de que o RE 574.706 não se aplica ao caso, em razão do contribuinte ser optante pelo regime cumulativo, não merece prosperar, pois configura mera técnica de tributação relacionada ao PIS/COFINS, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, na dicção da Suprema Corte, enquanto imposto, não pode ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de tais contribuições sociais. 12. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. Sobre o método de apuração, dever ser compatível com a diretriz de exclusão da base de cálculo assentada no exame constitucional da matéria, frente ao decidido em repercussão geral. 13. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a compensação do indébito fiscal. 14. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 15. Na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente, sem a aplicação de qualquer outro índice ou fator de correção. 16. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente provida; e remessa oficial desprovida.” Percebe-se, portanto, que toda a temática constitucional e legal, inclusive sob a perspectiva processual, passível de exame por devolução recursal ou obrigatória, restou enfrentada nos termos da fundamentação que se reitera no presente julgamento, a demonstrar a procedência da inconstitucionalidade preconizada, sem prejuízo, porém, da consideração dos efeitos, em cada caso concreto, da modulação da declaração de inconstitucionalidade proclamada pela Suprema Corte. Como anteriormente destacado, decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário. Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020. Registre-se que, sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. De fato, se o precedente vinculante, cujos fundamentos são adotados para afastar o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, previu hipótese de modulação da declaração de inconstitucionalidade, não poderia a espécie ter solução distorcida à luz do paradigma que a sustenta, prevalecendo, assim, o decidido pela Suprema Corte, quanto ao alcance dos efeitos da decisão, ao menos até que decida, de forma diversa, a Suprema Corte no recurso extraordinário, em que se discute a validade da inclusão do imposto municipal no cálculo das exações federais em comento. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prevista para o ICMS e extensível ao ISS, objeto do presente feito, é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Nem se alegue que tal solução viola o artigo 927, § 3º, CPC, pois a previsão de modulação deste preceito encerra hipótese específica, que não exaure as situações processuais, mormente quando se trate, como no caso, de mera adequação dos efeitos da decisão, relativa à exclusão do ISS, ao próprio paradigma correspondente, de onde extraída a fundamentação constitucional (e inclusive a própria modulação) para a declaração de inexigibilidade pretendida na hipótese dos autos. Tampouco releva a arguição de que o feito foi ajuizado antes do encerramento do julgamento do RE 592.616, pois a modulação temporal de efeitos decisórios, enquanto instituto processual, não tem como marco necessário a data do julgamento meritório respectivo. Pelo contrário, o objetivo último de proteção da segurança jurídica é permitir que qualquer evento relevante (inclusive futuro) seja identificado como ponto de inflexão adequado para definir os limites da eficácia do julgamento, de modo que não é equivocado considerar que a pacificação do entendimento da Suprema Corte sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS serviu de catalisador para multiplicação de demandas correlatas, tais como a presente, do que resulta plausível adotar a data daquele julgamento como termo a quo da aplicabilidade, na espécie, das razões de decidir acima expostas. Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ISS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ISS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). Considerando o apontado em contrarrazões, cabe registrar que é inviável a condenação processual pleiteada pela apelada, pois, ainda que improcedente o pedido de reforma, não restou evidenciado o exercício abusivo do direito recursal, a justificar a imputação de prática processual de litigância de má-fé, fato grave a exigir demonstração cabal, inexistente na espécie. Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; e (2) explicitar, no tocante à compensação na via administrativa, que devem ser observados os critérios acima apontados. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial para reformar a sentença nos termos supracitados. É como voto. Exma. Des. Fed. Consuelo Yoshida: Com a devida vênia, divirjo, em parte, do voto do Sr. Relator. Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário. Em face do exposto, divirjo do Sr. Relator, para dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, em menor extensão, nos termos acima expostos. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. O exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo à impugnação recursal. 2. Inviável conhecer do recurso no que pleiteada a reforma sem a correspondente sucumbência, assim quanto à restituição administrativa, sequer deferida na sentença. 3. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. 4. As razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. 5. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 6. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 7. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 8. Toda a fundamentação exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. Sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. 9. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), restou vencido o relator no ponto específico, decidindo a Turma, por maioria, por rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos termos da declaração de voto vencedor anexada ao presente julgamento. 10. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 11. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 12. Apelação e remessa oficial providas em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, nos termos do voto da Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, vencido parcialmente o Relator, que o fazia em extensão diversa. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

07/12/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817, DIOGO LOPES VILELA BERBEL - SP248721 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 / 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto Vistos, I – RELATÓRIO EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP, instruindo-o com procuração e documentos, em que pleiteia que a autoridade coatora abstenha-se de exigir dela a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por fim, que seja declarado o direito à compensação do montante indevidamente recolhido. Para tanto, a impetrante alegou, em síntese, que as exações discutidas na presente demanda têm como base de calculo a sua receita como contribuinte, na qual não deve ser incluído o ISS, por se tratar de imposto que não constitui receita ou faturamento, em termos análogos ao ICMS, conforme entendimento do STF no julgamento do RE nº 574.706. Determinei que a impetrante emendasse a petição inicial quanto ao valor atribuído à causa (Id. 98423273), que foi devidamente emendada. Indeferi a liminar pleiteada, determinei a notificação da autoridade coatora e, depois, que fosse dado vista ao MPF para manifestação (Id. 160543332). O impetrado prestou informação (Id. 16744471), alegando, preliminarmente, necessidade de suspensão do presente feito. No mérito, sustentou que as exclusões da base de cálculo das contribuições devem estar previstas em lei, ficando cristalina a falta de amparo legal à pretensão de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Requereu, por fim, a denegação da segurança. A UNIÃO, por meio da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, manifestou interesse em integrar o writ (Id. 169837615). O Ministério Público Federal, ante a inexistência de interesse público a justificar sua manifestação quanto ao mérito da lide, pugnou pelo regular prosseguimento do feito (Id. 242661383). É o essencial para o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, ressalto que não é caso de suspensão do presente feito, isso porque o Supremo Tribunal Federal não determinou essa providência quando da decisão pela existência de Repercussão Geral no RE 592.616. Como condição de procedibilidade é exigido que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo, isto é, aquele apurável sem necessidade de dilação probatória, de sorte que os fatos em que se fundar o pedido devem estar estampados em prova pré-constituída. Este é o caso dos autos. Objetiva a impetrante, por meio deste writ, a concessão da segurança a fim de ser declarado o direito a não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, ainda, para seja declarado o direito à compensação ou restituição do montante indevidamente recolhido. Trago, inicialmente, à discussão a legislação aplicável ao caso. A Lei nº 10.637/02, em seu artigo 1º, preconiza que a Contribuição para PIS/PASEP, com incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Por sua vez, a Lei nº 10.833/03, em seu artigo 1º, dispõe que a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. A Constituição Federal, ao dispor sobre o financiamento da seguridade social no artigo 195, inciso I, alínea “b”, delimita a incidência da contribuição a cargo da empresa sobre a receita ou faturamento. Sobre o assunto, não obstante refira-se à interpretação da legislação aplicável à matéria, restringirei-me à análise da jurisprudência, tendo em vista que os preceitos norteadores do Código de Processo Civil/2015 firmaram a importância da aplicação dos precedentes, conforme inteligência do artigo 927, III, do CPC. A esse respeito, embora o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.144.469/PR, Relator Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, Primeira Seção, DJe 02/12/2016, julgado pelo sistema de recursos repetitivos, tenha consolidado entendimento no sentido de que o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações, esse entendimento restou superado pelo Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. Por certo, o plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do RE nº 574.706/PR, realizado em 15/03/2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira-se a ementa do RE nº 574.706/PR: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Dessa forma, seguindo-se o precedente jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é de rigor o reconhecimento da não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, cujo entendimento deve ser estendido ao ISS, uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática. Mais: a parcela do ISS a ser excluída é a destacada nas notas fiscais, conforme entendimento consolidado do TRF da 3ª Região, o que foi confirmado pelos ministros do STF no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face do julgado no RE nº 574.706. Mais: encontra-se consolidada a jurisprudência no sentido de que a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, não havendo que falar, portanto, em inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições após o advento da Lei nº 12.973/2014 (Cf. TRF 3. AMS – Apelação Cível 362870/SP, Rel. Des. Federal Carlos Muta, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 30/06/2017). Analiso, então, o pedido de compensação formulado pela Impetrante. No que tange ao momento da compensação, a Primeira Seção do STJ, ao julgar recursos submetidos ao rito do art. 543-C do CPC/1973, pacificou entendimento, nos REsp 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, os quais adoto como paradigma, por força da previsão contida nos artigos 927 do CPC, no sentido de que a limitação imposta pelo art. 170-A do CTN deve ser aplicada às causas iniciadas posteriormente à sua vigência, isto é, 11.1.2001, o que é o caso destes autos. Assim, só será possível o exercício do direito à compensação após o trânsito em julgado desta demanda. Na mesma decisão, firmou entendimento o STJ de que a legislação vigente na data de encontro das contas dos débitos e créditos recíprocos de que são titulares o contribuinte e a Fazenda é a que deve ser aplicada ao procedimento da compensação. Já quanto ao prazo prescricional para repetição do indébito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 566.621/RS, relatora Min. Ellen Gracie, em 04/08/2011, na sistemática do art. 543-B do CPC, que adoto como precedente, deixou assentado que o prazo prescricional deve ser o quinquenal para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, contados retroativamente da data do ajuizamento, para as ações ajuizadas em período posterior ao prazo de 120 dias após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118/2005. Logo, como este mandamus foi distribuído posteriormente ao prazo de 120 (cento e vinte) dias após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118/2005, deve-se aplicar ao caso o entendimento fixado pelo STF. Por fim, quanto à atualização monetária, recorro-me, mais uma vez, à jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que aprovou a Tabela Única (agregando o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ). No caso, tratando-se de período posterior a janeiro de 1996, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC. Não há que se falar em juros de mora de 1% ao mês (artigo 161, § 1º, do CTN) às ações com trânsito em julgado após 01.01.1996, assim, aplicável ao caso os requisitos da Lei 10.637/2002 e da LC 104/2001 que preconiza os critérios de atualização ao valor principal. Mais: a compensação será efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), observado o disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007. Nesse sentido, confira-se ementa de recente julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO RE 574.706/PR, ACERCA DO ICMS NÃO SE APLICA AOS CASOS DO ISSQN. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. O cerne da presente controvérsia gravita em torno do reconhecimento do direito da impetrante à exclusão dos valores correspondentes ao ISS da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e a COFINS, bem como a compensação dos valores tidos como indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos, com os acréscimos cabíveis.No tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706/PR, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. Em que pese a hipótese verse, exclusivamente, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, é pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. A novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas, neste sentido é a jurisprudência desta Terceira Turma. A exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após observada a prescrição quinquenal, aquela deverá ser realizada pela via administrativa, com a competente fiscalização da administração tributária, nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda.Conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. Frise-se, por oportuno, que a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR, acerca do ICMS, não se aplica aos casos do ISSQN, uma vez que a questão relativa à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral (tema nº 118), o qual se encontra pendente de julgamento, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratam de igual matéria. Pedido de efeito suspensivo prejudicado.Recurso de apelação da União e reexame necessário desprovidos. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010068-14.2018.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 21/10/2021, Intimação via sistema DATA: 25/10/2021)(destaquei) É, portanto, de rigor a concessão da segurança pleiteada, conforme argumentos acima expendidos. III – DISPOSITIVO Diante do exposto, concedo a segurança, para determinar ao impetrado que se abstenha de exigir a inclusão na base de cálculo da COFINS (Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social) e do PIS (Programa de Integração Social) os valores do ISS (Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza), destacado nas notas fiscais, assim como para autorizar a Impetrante a compensar os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à distribuição deste mandamus, atualizados pela SELIC, após o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), isso com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), observado o disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007. Por conseguinte, extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos dos artigos 316 e 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios por força do previsto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas ex lege. Em caso de eventual interposição de recurso de apelação, intime-se a parte recorrida/apelada para contrarrazões, no prazo legal (art. 1010 do CPC). Caso suscitadas questões preliminares em contrarrazões, intime-se a parte contrária para manifestar-se a respeito, nos termos do artigo 1009, parágrafo 2º do Código de Processo Civil. Em termos, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região. SENTENÇA SUJEITA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Int. São José do Rio Preto/SP, data e assinatura eletrônicas.

03/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817, DIOGO LOPES VILELA BERBEL - SP248721 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO D E C I S Ã O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 / 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto Vistos, EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP, em que postula inaudita altera parte a concessão de liminar para assegurar e resguardar o seu direito líquido e certo de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade do referido crédito tributário, na forma do art. 151, inc. IV, do CTN, abstendo-se a Autoridade Impetrada da tomada de qualquer medida violadora desse direito, a saber: (i) inscrição em dívida ativa e cobrança executiva fiscal dos valores questionados; e (ii) outros atos, tais como indevida inscrição do nome da Impetrante no CADIN e indeferimento do pedido de expedição/renovação de suas certidões de regularidade fiscal. Para tanto, alega a impetrante, em síntese, que as exações discutidas na presente demanda têm como base de calculo a receita da contribuinte, na qual não deve ser incluído o ISS, por se tratar de imposto que não constitui receita ou faturamento, em termos análogos ao ICMS, conforme entendimento do STF. Examino, então, o pedido de concessão de liminar. Num juízo sumário que faço do alegado pela impetrante, não verifico a existência de ineficácia do mandado de segurança se concedido ao final, pois, depois de vários anos da exigência das citadas contribuições, esteve a impetrante até o momento sujeita à aplicação de diversas penalidades por parte do fisco caso não recolhesse a exação na forme vigente no prazo legal, que, todavia, não ocorreu até o momento, pois, caso contrário, teria comprovado com a petição inicial. E, por fim, não há que se falar no comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional decorrente da morosidade da Justiça, porquanto a questão não demandará dilação probatória e a decisão final nesta demanda ocorrerá no prazo regular. POSTO ISSO, não concedo a liminar pleiteada pela impetrante, por ausência de um dos seus requisitos para sua concessão. Notifique-se a Autoridade Coatora para que apresente suas informações. Dê-se ciência do writ ao representante judicial da autoridade coatora (Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional), disponibilizando-lhe o acesso ao processo, para que, querendo, ingresse no feito. Prestadas as informações pela autoridade coatora, dê-se vista ao Ministério Público Federal para opinar, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Juntado o parecer do MPF ou transcorrido o prazo legal sem o mesmo, registrem-se os autos para sentença. Defiro a emenda da petição inicial a fim de constar o valor da causa de R$ 254.642,24 (duzentos e cinquenta e quatro mil, seiscentos e quarenta e dois reais e vinte e quatro centavos) (Id. 118114444). Proceda-se a anotações pertinentes. CÓPIA DESTA DECISÃO SERVIRÁ DE OFÍCIO DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA - DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP. Int. São José do Rio Preto, data e assinatura eletrônicas.

23/11/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: EQUIPAMENTOS CARDIOVASCULARES RIO PRETO LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817, DIOGO LOPES VILELA BERBEL - SP248721 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO D E S P A C H O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003368-87.2021.4.03.6106 / 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto Vistos. A - DA PREVENÇÃO Em face do pedido e a data de distribuição deste mandado de segurança (23/7/2021), afasto as prevenções apontadas na certidão Id. 58427300, pois diversos os pedidos das ações. B - DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA Observo desta demanda, que, além da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária para declaração do "direito líquido e certo da Impetrante de excluir o valor do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS", também almeja a impetrante que seja reconhecido o direito "à compensar os pagamentos indevidos realizados no quinquênio prescricional, inclusive os valores indevidamente recolhidos a tal título no curso deste processo até o trânsito em julgado", demonstrando, assim, a existência de conteúdo econômico. De forma que, por conter também conteúdo econômico a segunda pretensão (compensação) e o valor dado à causa (R$ 200.000,00) não estar embasado em demonstrativo de cálculo do crédito que pretende compensar no quinquênio anterior à impetração deste mandado de segurança, ou seja, não sendo possível, portanto, verificar estar em consonância com o conteúdo patrimonial posto em discussão no presente writ of mandamus, faculto à impetrante a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, demonstrativo de cálculo, emendando, se for o caso, a petição inicial, atribuindo valor correto à causa, uma vez que tal informação pode ser obtida mediante levantamento de dados de sua escrita fiscal. Desnecessário a complementação das custas iniciais, pois recolhidas no máximo previsto no Anexo I da Resolução PRES nº 138/2017. Intime-se. SãO JOSé DO RIO PRETO, data e assinatura eletrônicas.

13/09/2021, 00:00

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Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Remessa (outros motivos)

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

Petição (Recurso extraordinário)

Publicação

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