Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SAO JOSE DOS CAMPOS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FERNANDES MARQUES COMERCIO DE BEBIDAS LTDA Advogado do(a)
APELADO: LEANDRO RODRIGUES ZANI - SP301131-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006415-49.2019.4.03.6103 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso especial e recurso extraordinário contra acórdão sob a seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. Em consonância com entendimento sufragado pelas E. Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, não há como acolher a pretensão do contribuinte, na condição de substituído tributário, de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não recolhe o ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, devendo ser afastada a aplicação do julgado do RE nº 574.706-PR à presente hipótese. Embargos de declaração opostos pela União Federal, acollhidos, com efeitos infringentes A parte contribuinte interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF. Defende o direito de excluir valores de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, na qualidade de contribuinte substituído. A parte contribuinte interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF. Defende o direito de excluir valores de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, na qualidade de contribuinte substituído. Manifestação. Os autos foram sobrestados por força do tema 1.125 do STJ. É o relatório. Decido. Julgado o tema, levanta-se o sobrestamento. O resultado do paradigma citado foi recentemente publicado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024) Nestes termos, ante a tese fixada no tema 1.125 do STJ, deflui que o entendimento emanado do v. acórdão recorrido contrasta, em princípio, com o entendimento manifestado pela Corte Superior. Atente-se que o acolhimento de embargos declaratórios no tema atraiu a modulação temporal prevista no tema 69 do STF e, consequentemente, o esclarecimento trazido pelo tema 1.279 do STF.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, II c/c art. 1.040, II do Código de Processo Civil, respeitosamente encaminhem-se os autos à C. Turma Julgadora para reexame da controvérsia à luz do paradigma citado e verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie. Exercida a retratação, ficam prejudicados os recursos excepcionais, sedimentada posição no âmbito superior. Int. São Paulo, 3 de junho de 2025.