Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)
APELADO: S.M.COMFORT COMERCIO DE CALCADOS EIRELI, S.M.COMFORT COMERCIO DE CALCADOS EIRELI Advogado do(a)
APELADO: JOHANNES ANTONIUS FONSECA WIEGERINCK - SP183689-A Advogado do(a)
APELADO: JOHANNES ANTONIUS FONSECA WIEGERINCK - SP183689-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018105-50.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)
APELADO: S.M.COMFORT COMERCIO DE CALCADOS EIRELI, S.M.COMFORT COMERCIO DE CALCADOS EIRELI Advogado do(a)
APELADO: JOHANNES ANTONIUS FONSECA WIEGERINCK - SP183689-A Advogado do(a)
APELADO: JOHANNES ANTONIUS FONSECA WIEGERINCK - SP183689-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)
APELADO: S.M.COMFORT COMERCIO DE CALCADOS EIRELI, S.M.COMFORT COMERCIO DE CALCADOS EIRELI Advogado do(a)
APELADO: JOHANNES ANTONIUS FONSECA WIEGERINCK - SP183689-A Advogado do(a)
APELADO: JOHANNES ANTONIUS FONSECA WIEGERINCK - SP183689-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A decisão ora agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por S.M. COMFORT COMÉRCIO DE CALÇADOS EIRELI, objetivando a exclusão do ICMS, destacado de suas notas de saídas/vendas, da base de cálculo do PIS e da COFINS (matriz e filiais), bem como a compensação dos valores já recolhidos - ou daqueles que ainda o venha a recolher desde a propositura e até final julgamento deste writ - como créditos pelo pagamento a maior e/ou indevidamente, a título de PIS e COFINS incidentes sobre os valores correspondentes ao ICMS, fazendo incidir sobre os valores a serem restituídos/compensados atualização monetária, bem como juros calculados com base na taxa SELIC. O pedido de liminar foi deferido para autorizar a demandante, em relação às prestações vincendas, a não incluir os valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Determinou que o direito de compensação/restituição será apreciado quando da prolação da sentença. A sentença concedeu a segurança para determinar a exclusão dos valores recolhidos pela impetrante a título de ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, bem como o direito da impetrante de, observada a prescrição quinquenal (CTN, art. 165, I, c.c. art. 168, I), repetir o indébito tributário ou efetuar a respectiva compensação (art. 170), observando-se os art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, por meio de processo administrativo perante a RFB, nos termos da Instrução Normativa nº 1.717/2017. A correção dos créditos da impetrante tomará por base a Taxa SELIC, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros, com incidência a partir de cada recolhimento indevido. Determinou que as compensações/restituições devem ser realizadas afastando-se a restrição do art. 170-A do CTN, se houver precedente do Supremo Tribunal Federal em favor da tese esposada pelo contribuinte, tomado em sede de repercussão geral. Custas ex lege. Não houve condenação em honorários advocatícios. Dispensada a remessa necessária (art. 496, §4º, II do CPC/2015). Apela a União, arguindo, preliminarmente, a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para efetuar a compensação, nos termos do art. 170-A do CTN e a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda. É o relatório. Decido. Tendo em vista o disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, que estabelece que a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição quando concedida a segurança, tenho por ocorrida a remessa necessária. Não conheço da apelação da União quanto a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para efetuar a compensação, nos termos do art. 170-A do CTN, ante a ausência de interesse recursal, vez que a sentença foi proferida nos termos do seu inconformismo. No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. De início, rejeito o pedido de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Considerando que este mandado de segurança foi impetrado em 15.09.2020, a parte impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018105-50.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de agravo interno interposto pela União, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, em face da r. decisão monocrática que, nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil, manteve parcialmente a sentença que concedeu a segurança, onde se objetiva que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da parte impetrante que incorpore na base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do ICMS destacado nas notas de saída, bem como o direito de compensar administrativamente (ou de repeti-las, mediante compensação ou restituição administrativa) quanto aos créditos comprovados naquela esfera, observando a prescrição quinquenal e fixou o marco temporal da compensação. Requer a agravante a reforma da decisão, para que seja adequada ao julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR – Tema 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação dos seus efeitos fixada para 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Afirma, ainda, a impossibilidade de repetição de indébito em sede de mandado de segurança. Sem contraminuta, vieram os autos à conclusão. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018105-50.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, não conheço de parte da apelação da União e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se." Nos termos da Súmula n.º 269/STF, não cabe a repetição pela via da restituição em sede de mandado de segurança. Assim, deve ser excluída da condenação a possibilidade de restituição. Por esses fundamentos, dou parcial provimento ao agravo interno para excluir da condenação a possibilidade de restituição. É o voto. O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO Peço vênia para divergir do e. Relator. Nada obstante ser inviável a restituição do indébito questionado nos autos do mandado de segurança pela via administrativa, o pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude da sentença do mandado de segurança, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal (RE 952.746/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/02/2018). Assim, dou parcial provimento ao agravo em maior extensão, autorizada a restituição, na forma acima explicitada. E M E N T A AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO AGRAVADA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO PELA VIA DA RESTITUIÇÃO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO PROVIDO. 1. A decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais. 2. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. 3. Nos termos da Súmula n.º 269/STF, não cabe a repetição pela via da restituição em sede de mandado de segurança. Assim, deve ser excluída da condenação a possibilidade de restituição. 4. Agravo interno parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento realizado nos termos do art. 942 do CPC, a Sexta Turma,por maioria, deu parcial provimento ao agravo interno para excluir da condenação a possibilidade de restituição, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Johonsom Di Salvo e Carlos Muta da Juíza Federal Giselle França, vencido o Desembargador Federal Souza Ribeiro que dava parcial provimento ao agravo em maior extensão, autorizada a restituição. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.