Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JORGE OLIVEIRA DOS SANTOS Advogados do(a)
AUTOR: HILTON BISPO DE SOUSA FILHO - SP358090, SILAS MARIANO RODRIGUES - SP358829
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA Jorge Oliveira dos Santos ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS postulando o reconhecimento dos períodos de 04.10.1992 a 07.03.1995, 05.05.1995 a 22.02.1999, 23.02.1999 a 17.11.1999, 19.11.1999 a 31.03.2003, 23.04.2004 a 02.12.2005, 02.06.2006 a 07.11.2008, 08.11.2008 a 12.02.2014, 06.02.2014 a 08.08.2019 como de exercício de atividade especial, na função de vigilante, com a concessão do benefício de aposentadoria especial (NB 183.826.459-8), desde a DER, em 19.09.2019. Subsidiariamente, pretende a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. A inicial foi instruída com documentos. O pedido de AJG foi indeferido (Id. 28809066). A parte autora noticiou a interposição do recurso de agravo de instrumento (Id. 29924835). TRF3 informou a concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento (Id. 30547243). Indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinada a citação do réu (Id. 30573012). A Autarquia Previdenciária apresentou contestação arguindo que a parte autora não faz jus ao perseguido (Id. 30727337). A parte autora ofertou impugnação aos termos da contestação (Id. 31761723) e indicou ter não outras provas a produzir (Id. 31761974). A tramitação do feito foi suspensa, em razão de determinação do STJ em sede de recurso repetitivo (Id. 31805286). TRF3 noticiou que foi dado provimento ao recurso de agravo de instrumento (Id. 36662532). Determinada a intimação das partes, em razão do julgamento do recurso repetitivo pelo STJ, para eventuais requerimentos (Id. 43179872). Não houve manifestação. Proferida sentença julgando parcialmente o pedido reconhecendo como especial os períodos de 04.10.1992 a 07.03.1995, 05.05.1995 a 22.02.1999, 23.02.1999 a 17.11.1999, 19.11.1999 a 31.03.2003, 23.04.2004 a 02.12.2005, 02.06.2006 a 07.11.2008 e de 06.02.2014 a 08.08.2019 e concedendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (Id. 45634174). O INSS interpôs recurso de apelação (Id. 47574428). Proferida decisão anulando a sentença por cerceamento de defesa decorrente da não produção de necessária prova pericial e dando por prejudicada a análise da apelação, mantendo a tutela provisória de urgência (Id. 242384491). Determinada a juntada de laudo pericial ambiental emprestado, com fundamento no artigo 30-A da Resolução CJF n. 305/2014, com redação dada pela Resolução CJF n. 575/2019 (Id. 242587056). As partes manifestaram-se (Id. 243292010 e Id. 243661165). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Produzida a prova determinada pelo TRF3, passo ao julgamento do feito. As partes controvertem acerca do direito da parte autora à percepção do benefício de aposentadoria especial ou do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com conversão de tempo especial. Sobre o reconhecimento do tempo especial, deve ser dito que a aposentadoria especial foi inicialmente prevista pelo artigo 31 da Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e destinada para os segurados que tivessem exercido atividade profissional, em serviços que fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001228-75.2020.4.03.6119 / 4ª Vara Federal de Guarulhos Trata-se, na verdade, de uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o seu desempenho não poderia ser efetivado pelo mesmo período das demais atividades profissionais. Posteriormente, o artigo 26 do Decreto n. 77.077/76 (Consolidação das Leis da Previdência Social) manteve a previsão da aposentadoria diferenciada em razão do grau de exposição da saúde do trabalhador, embora com algumas modificações. Tanto a Lei n. 3.807/60 como o Decreto n. 77.077/76 relegaram ao Poder Executivo a tarefa de especificar quais atividades seriam consideradas insalubres, penosas ou perigosas. O Decreto n. 53.831/1964 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto n. 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. O Decreto n. 53.831/64 e o Decreto n. 83.080/79 tiveram vigência concomitante, de modo que é aplicável a regra mais benéfica para o trabalhador, nas hipóteses de aparente conflito entre as normas. Com o advento da Lei n. 6.887/80, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial. A interpretação sistemática das normas concernentes às aposentadorias vigentes à época permite-nos concluir que a conversão do tempo especial em comum sempre foi possível, mesmo no regime anterior ao advento da Lei n. 6.887/80, diante da própria diferença entre o tempo de serviço exigido para requerer-se uma ou outra. A Consolidação das Leis da Previdência Social CLPS, aprovada pelo Decreto n. 89.312/84, manteve estas mesmas diretrizes, bem como a legislação superveniente que sempre previu a conversão dos períodos laborados sob condições hostis à saúde, para efeito de serem somados aos demais períodos, com vistas à obtenção de aposentadoria. Atualmente, a matéria é regulamentada pelo Plano de Benefícios da Previdência Social, instituído pela Lei n. 8.213/91 e seus decretos regulamentadores. O exercício de atividades profissionais consideradas penosas, insalubres ou perigosas à saúde ou à integridade física gera ao trabalhador o direito à aposentadoria especial, em tempo reduzido (15, 20 ou 25 anos), e que esse tempo de serviço, se prestado alternativamente nas condições mencionadas, computa-se, após a respectiva conversão, como tempo comum (artigos 57, § 3º, e 58 da Lei n. 8.213/91). Segundo dispunha o artigo 152, da citada lei, a relação de atividades profissionais que enseja o benefício em apreço seria submetida, no prazo de trinta dias de sua publicação, à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo nesse ínterim a lista constante da legislação então em vigor. Não tendo sido encaminhado o projeto de lei em questão, o Regulamento da Previdência Social, baixado pelo Decreto n. 357/91 dispôs em seu artigo 295 que para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 83.080/1979, e o anexo do Decreto n. 53.831/64, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, tendo sido mantida a mesma redação quando da edição do novo regulamento, baixado pelo Decreto n. 611/92. Na época, tinha-se como imperativa a presunção legal de que pertencer à determinada categoria profissional ou exercer determinado cargo ou função era suficiente para definir a exposição do trabalhador aos agentes nocivos e, consequentemente, gerar-lhe o direito ao benefício de aposentadoria especial, situação que só foi modificada com a edição da Lei n. 9.032/95 que em nova redação ao artigo 57 da Lei n. 8.213/91 acrescentou-lhe os §§ 3º e 4º assim redigidos: § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. Para os fins visados, considera-se trabalho permanente aquele em que o segurado, no exercício de todas as suas funções seja efetivamente exposto aos agentes nocivos em referência, e trabalho não ocasional e não intermitente aquele em que, na jornada de trabalho, não tenha sofrido interrupção ou suspensão da exposição aos agentes nocivos. A Lei n. 9.528/97 introduziu alteração na redação do artigo 58 da Lei n. 8.213/1991, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física do trabalhador, considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida por decreto expedido pelo Poder Executivo e que a efetiva exposição do segurado se daria mediante apresentação de formulário emitido pela empresa e com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, e no qual constariam informações atinentes à existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo empregador (§§ 1º e 2º). As relações que disciplinavam as atividades consideradas especiais, para fins previdenciários, integrantes dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, ficaram prejudicadas com a revogação do artigo 152 da Lei n. 8.213/91 e da Lei n. 5.527/68, operadas pela Medida Provisória n. 1.523 e suas reedições, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97. A Lei n. 9.732/98 passou a exigir que o laudo técnico em que se baseiam as informações contidas no formulário seria expedido nos termos da legislação trabalhista e não mais na forma especificada pelo INSS (nova redação do artigo 58, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.213/91), tornando obrigatório ao empregador mantê-lo atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho. Ainda, a mencionada lei incumbiu o empregador de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico, abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer-lhe cópia autêntica desse documento quando da rescisão do contrato de trabalho (artigo 58, §§ 3º e 4º). Da análise da legislação de regência, verifica-se, portanto, que: a) até 28 de abril de 1995, quando vigente a Lei n. 3.807/60 e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91, em sua redação original (artigos 57 e 58), para o enquadramento como tempo especial é bastante que a atividade exercida ou a substância ou o elemento agressivo à saúde do trabalhador estejam relacionados no Anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, sendo dispensável o laudo técnico ou a análise de qualquer outra questão – exceto para ruído, cujos níveis somente podem ser avaliados através de aparelho próprio, sendo sempre necessário o laudo pericial; b) a partir de 29 de abril de 1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/95, o reconhecimento do tempo de serviço especial deve atender ao Anexo III do Decreto n. 53.831/64 ou nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, com a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física e em caráter permanente, não ocasional nem intermitente, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico; c) a contar de 05 de março de 1997, data em que foi editado o Decreto n. 2.172/97, regulamentando a Medida Provisória n. 1.523/96, convertida na Lei n. 9.528/97, tornou-se exigível a comprovação de exposição efetiva a agentes nocivos, na forma estabelecida pelo INSS, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico ou perícia técnica; d) é possível a conversão de tempo especial em tempo comum, mesmo após 28 de maio de 1998 (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.104.011/RS). Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Quanto ao agente agressivo “ruído”, impende destacar que, diante da decisão proferida pelo colendo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 1398260/PR, os patamares de tolerância devem ser considerados: 80dB(A) até 05.03.1997 (data da edição do Decreto n. 2.172), 90 dB(A) até 17.11.2003 (data da edição do Decreto n. 4882) e, por fim, a contar de 18.11.2003, 85dB(A), ressalvando-se, ainda, que diante do entendimento esposado pelo Pretório Excelso (ARE n. 664335), a informação sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual/Equipamento de Proteção Coletiva não se presta à descaracterização do tempo especial quando houver exposição a níveis de pressão sonora acima dos precitados patamares legal. De outra parte, consoante também decidido pelo STF, no julgamento do ARE 664.335, referida interpretação não se estende nas hipóteses de exposição a agentes agressivos distintos do ruído, servindo, em conclusão, o uso de Equipamento de Proteção Individual ou Coletiva para afastar a especialidade das atividades desenvolvidas. O STJ ao julgar o tema 1031, atinente a vigilantes, fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. No caso concreto, a parte autora trabalhou de 04.10.1992 a 07.03.1995 na “SBIL Segurança Bancária e Industrial Ltda.” exercendo a função de “vigilante”. Para essa época, a atividade é passível de enquadramento como tempo especial no item 2.5.7. do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/1964 No período compreendido entre 05.05.1995 a 22.02.1999 o demandante trabalhou na “Silclar Segurança Patrimonial S/C Ltda.” exercendo a função de “vigilante”. Consoante PPP (Id. 28281781, p. 36), o autor exerce suas funções portando arma de fogo, revólver calibre 38. Entre 23.02.1999 a 17.11.1999 o segurado prestou serviços como empregado na “Vigor Seg. e Vigilância” exercendo a função de “vigilante”. Em conformidade com o PPP (Id. 28281781, p. 38), o demandante desempenhava suas atribuições portando arma de fogo, revólver calibre 38. No interregno de 19.11.1999 a 31.03.2003 o autor laborou na “Salvaguarda Serv. de Segurança Ltda.” exercendo a função de “vigilante”. Segundo o PPP (Id. 28281781, p. 40), o empregado no cumprimento de seus afazeres portava arma de fogo, revólver calibre 38. O demandante entre 23.04.2004 a 02.12.2005 trabalhou na “Securitas Serv. de Seg. Ltda.” exercendo a função de “vigilante”. De acordo com o PPP (Id. 28281781, p. 42), o autor no desempenho de suas funções portava arma de fogo, revólver calibre 38. Entre 02.06.2006 a 07.11.2008 a parte autora laborou na “ American Security Vig. Patrimonial Ltda.” exercendo a função de “vigilante”. Conforme PPP (Id. 28281781, p. 44), o demandante portava arma de fogo, revólver calibre 38, para desempenhar seu mister. No período de 08.11.2008 a 12.02.2014 o demandante trabalhou na “Sicuro – Vigilância e Segurança Eireli” exercendo a função de “vigilante”. Em conformidade com o PPP (Id. 28281781, pp. 46-47), o autor fazia segurança armada. Por fim, de 06.02.2014 a 08.08.2019 o autor prestou serviços como empregado na “Haganá Segurança Ltda.” exercendo a função de “vigilante”. Segundo o PPP (Id. 28281781, pp. 49-50), o demandante portava arma de fogo, revólver calibre 38, no desempenho de suas atribuições. Faz-se oportuno ressaltar que embora a atividade de vigilante armado não esteja expressamente prevista no anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 não mais subsiste controvérsia quanto à periculosidade decorrente das atividades com emprego do uso de arma de fogo, considerando a edição da Lei n. 12.470/2012, que inseriu no artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, dentre as atividades consideradas perigosas, aquelas que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. O laudo pericial apresentado como prova emprestada indica que as atividades desempenhadas pela parte autora devem ser consideradas como tempo especial (Id. 242903293). Desse modo, os períodos de 04.10.1992 a 07.03.1995, 05.05.1995 a 22.02.1999, 23.02.1999 a 17.11.1999, 19.11.1999 a 31.03.2003, 23.04.2004 a 02.12.2005, 02.06.2006 a 07.11.2008 e de 06.02.2014 a 08.08.2019 devem ser computados como tempo especial. Observo que o período de 08.11.2008 a 12.02.2014 também deveria ser computado como tempo especial. No entanto, deve ser destacado que não houve recurso da parte autora contra a sentença anterior, sendo certo que o eventual cômputo desse período como tempo especial caracterizaria “reformatio in pejus” indireta, eis que só houve recurso de apelação por parte do INSS. Observo, ainda, que a parte autora continua a exercer a atividade de vigilante e que em caso de concessão do benefício de aposentadoria especial não mais poderia desempenhar essa atividade (art. 57, § 8º, LBPS), o que, aparentemente, iria contra seus próprios interesses, sopesando que não houve recurso de apelação contra a sentença anterior, o que denota que havia ficado satisfeita com o decidido. Na esfera administrativa, o INSS apurou 28 anos, 6 meses e 29 dias de tempo de contribuição (Id. 28281781, p. 60), na DER (19.09.2019), sendo certo que com a conversão dos períodos de 04.10.1992 a 07.03.1995, 05.05.1995 a 22.02.1999, 23.02.1999 a 17.11.1999, 19.11.1999 a 31.03.2003, 23.04.2004 a 02.12.2005, 02.06.2006 a 07.11.2008 e de 06.02.2014 a 08.08.2019, o segurado computa tempo suficiente para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/183.826.459-8). Em face do expendido, com resolução do mérito, nos moldes do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para condenar o INSS ao reconhecimento e averbação dos períodos de 04.10.1992 a 07.03.1995, 05.05.1995 a 22.02.1999, 23.02.1999 a 17.11.1999, 19.11.1999 a 31.03.2003, 23.04.2004 a 02.12.2005, 02.06.2006 a 07.11.2008 e de 06.02.2014 a 08.08.2019 como tempo especial, e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/183.826.459-8), a partir da DER (19.09.2019). No pagamento dos valores atrasados deverá incidir correção monetária a partir do dia em que deveriam ter sido pagas e juros de mora a partir da citação, ambos calculados nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente na fase de execução, observando-se a aplicação do INPC no lugar da TR, conforme recurso repetitivo REsp n. 1.495.146-MG, com incidência da taxa SELIC, a contar de 09.12.2021, na forma do artigo 3º da EC 113/2021. Fica mantida a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente deferida. Condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, não incidindo sobre as prestações vincendas posteriores a primeira sentença, proferida aos 17.02.2021, oportunidade em que houve o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela (Súmula n. 111, STJ). A presente decisão não se sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Guarulhos, 2 de março de 2022. Fábio Rubem David Müzel Juiz Federal