Apelação / Remessa Necessária 5021568-34.2019.4.03.6100 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5021568-34.2019.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO IMPETRANTE: PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) ATO ORDINATÓRIO SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 13ª Vara Cível Federal de São Paulo Central de Processamento Eletrônico - CPE - CÍVEL Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, SãO PAULO - SP - CEP: 01310-100 Telefone: (11) 2172-4264 - e-mail: [email protected] 13ª Vara Cível Federal de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) n. 5021568-34.2019.4.03.6100 Pólo Ativo IMPETRANTE: PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME Advogado do(a) IMPETRANTE: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749 Pólo Passivo IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) Outros Participantes FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Valor da Causa: R$ 21.528,32 Data da Distribuição: 11/11/2019 13:28:14 ATO ORDINATÓRIO Conforme o disposto na alínea "r" do inciso III do art. 2.º da Portaria CPE-CÍVEL-SP n.º 01, de, 31 de janeiro de 2024, ficam as partes cientificadas acerca do retorno dos autos da Instância Superior, a fim de que requeiram, no prazo de 05 (cinco) dias, o que seja de interesse para o prosseguimento do feito; bem como que o processo será remetido ao arquivo, após o decurso do prazo sem a apresentação de manifestação. São Paulo, na data desta assinatura eletrônica. PODER JUDICIÁRIO 13ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-100 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5021568-34.2019.4.03.6100 Pólo Passivo

08/08/2025, 00:00

Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

26/05/2025, 07:11

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

26/05/2025, 07:11

Trânsito em julgado

26/05/2025, 07:10

Expedida/certificada

31/03/2025, 06:05

Recurso Especial

29/03/2025, 14:58

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

29/03/2025, 14:58

Conclusão (para admissibilidade recursal)

14/03/2025, 16:40

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

14/03/2025, 16:38

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

14/03/2025, 16:38

Por decisão judicial

27/09/2022, 13:48

Recurso Especial repetitivo

27/09/2022, 13:48

Publicação

03/08/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

02/08/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5021568-34.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso especial corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão nos REsp 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, vinculados ao tema 1.125: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 26 de julho de 2022.

02/08/2022, 00:00

Documentos

Ato ordinatório

•08/08/2025, 00:00

30/05/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5021568-34.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: APELANTE: PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O agravo não merece prosperar. Como já asseverado em julgado anterior, na forma do conceito constitucional de receita e de faturamento identificados pelo STF no RE 574.706, tem o contribuinte o direito de excluir os valores destacados de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS – como esclarecido pela corte em embargos declaratórios -, mesmo na qualidade de contribuinte substituído, dado ser ele quem titulariza a relação tributária do imposto, antecipando-se apenas o seu recolhimento devido a uma técnica de arrecadação. Segue: “Nada obstante o ICMS ser recolhido pelo fornecedor (o substituto tributário), o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração. O custo do imposto estadual circula também na operação seguinte àquela em que houve a antecipação. Por isso, em sendo receita de titularidade da Fazenda Estadual, aquele custo deve ser excluído de toda a cadeia produtiva para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, obedecendo-se assim à tese fixada pelo STF no RE 574.706. Por decorrência lógica, o direito à exclusão do ICMS-ST pelo substituído passa pela prática do fato gerador do imposto pelo mesmo – a circulação de mercadoria -, cuja receita será ofertada à tributação do PIS/COFINS. O regime de substituição é técnica legal de arrecadação, não desnaturando a natureza do ICMS. O imposto continua a incidir sobre cada circulação da mercadoria na cadeia operacional – salvo adotada isenção ou alíquota zero -, ficando apenas a arrecadação concentrada em determinada fase daquela cadeia. Deveras, há incidência tributária quando da venda de mercadorias realizada pelo substituído tributário, mas, por força de lei, a responsabilidade pelo recolhimento ficou a cargo de pessoa antecedente – presumido aqui o fato gerador - ou ficará a cargo de pessoa posterior ao substituído, de forma a facilitar a fiscalização daquele recolhimento”. Nesta Corte Regional, a 3ª e a 4ª Turma seguem afirmando a necessidade da exclusão do ICMS-ST, adotando os mesmos fundamentos dos julgados de nossa relatoria, ou seja, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. É que o ICMS-ST não constitui tributo diferente do ICMS próprio, mas refere-se apenas a uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS, calculado com base em um valor presumido, o qual considera uma margem de valor agregado (MVA) que é definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação. Sucede, nessa técnica de arrecadação, criada para facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias do tributo estadual, há transferência a outrem (“substituto”) da responsabilidade de pagamento de imposto (devido pelo “substituído), em antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes mesmo da ocorrência do fato gerador legal, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do poder tributante sobre a cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária). Confiram-se, bem recentes: ApelRemNec 5000252-52.2017.4.03.6126 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. Nery da Costa Júnior / 23.09.2021; ApCiv 5001013-72.2020.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. André Nabarrete / 17.09.2021; ApelRemNec 5009635-64.2019.4.03.6100 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva / 03/09/2021. Em período mais antigo: ApelRemNec 5000897-18.2019.4.03.6123 / TRF3 – QUARTA TURMA / DES. GED. MARCELO SARAIVA / 06.07.20, ApelRemNec 5002117-61.2017.4.03.6110 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DESª. FED. DENISE APARECIDA AVELAR, ApelRemNec 5002574-26.2017.4.03.6100 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. ANTÔNIO CEDENHO / 03.07.20, ApCiv 5000365-49.2017.4.03.6144 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. CARLOS MUTA / 19.06.20, ApelRemNec 5011693-74.2018.4.03.6100 / TRF3 – QUARTA TURMA / DES. FED. ANDRÉ NABARRETE /26.05.20 e ApelRemNec 5001808-77.2017.4.03.6130 / TRF3 – QUARTA TURMA / DESª. FED. MÔNICA NOBRE / 03.03.20. Assentado o cunho infraconstitucional do tema (RE 1.258.842/RS / Pleno / Min. Dias Toffoli / DJe de 15/09/2020), a 2ª Turma do STJ vem decidindo que “...Na forma da jurisprudência do STJ, "o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de 'ICMS Cobrado Anteriormente por ST' preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal" (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2021. IV. Agravo interno improvido (AgInt no AgInt no REsp 1898511 / SC / STJ – Segunda Turma / Minª. Assusete Magalhães / DJe 16/08/2021). Porém, permanece a divergência entre as Turmas do STJ quanto ao direito de o contribuinte substituído incluir o ICMS-ST enquanto custo de aquisição para creditamento do PIS/COFINS. Entende a Primeira Turma que “...Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente. V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência...” (REsp 1909823 / SC / STJ – Primeira Turma / Minª Regina Helena Costa / 02.03.2021). Segue a Segunda Turma posição diversa, nos seguintes termos: “1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003” (AgInt nos EDcl no REsp 1881576 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. Mauro Campbell Marques / 15/03/2021). Com o devido respeito, há certa contradição no entendimento da 2ª Turma do STJ: ao mesmo tempo em que vem decidindo pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS por não participar o contribuinte substituído da relação tributária (existente apenas o repasse financeiro do encargo tributário), paradoxalmente veda que esse mesmo contribuinte substituído se credite do PIS/COFINS na aquisição das mercadorias, incluindo os valores de ICMS-ST, isso por razão diametralmente oposta – a de que seria ele, o substituído, o contribuinte de direito do imposto recolhido antecipadamente. Ora, se estamos diante de um mero regime de substituição ele não pode representar uma carga fiscal superior àquela devida no regime comum, considerada a totalidade da tributação, dado ser aquele regime instituído apenas – como dissemos - para facilitar a fiscalização do recolhimento, e não para impôr uma incidência concentrada. Ou seja, desmembrando a substituição, o resultado deve ser o mais próximo possível do regime comum, admitindo-se a exclusão também para o contribuinte substituído. Portanto, à vista do Tema 69 e inexistente posição consolidada no âmbito do STJ, tanto o ICMS e o ICMS-ST destacados não devem integrar as bases de cálculo de PIS/COFINS. No mais, fica o direito à restituição (observada a via ordinária e o regime de precatórios) ou compensação limitado ao marco temporal definido pelo STF também em aclaratórios. Pelo exposto, nego provimento ao agravo. É como voto. O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES: O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando os efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Entretanto, ainda que se trate do mesmo imposto, a LC 84/96 distingue o ICMS-próprio e o ICMS-ST. Sirvo-me da lição da Des. Federal Diva Malerbi, em sua declaração de voto divergente, nos autos do processo nº 5002658-77.2020.4.03.6114, em que restou vencida, julgado em 23-09-2021 por esta 6ª Turma: “O imposto recolhido antecipadamente pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Como o substituto adiantou o ICMS que será devido pelo substituído se e quando este vender as mercadorias adquiridas, o substituído deve ressarcir o substituto do valor correspondente ao imposto. E a forma pela qual ocorre o ressarcimento se dá pelo pagamento, pelo substituído, do valor da mercadoria acrescido do ICMS-ST. No entanto, nas vendas efetuadas pelo contribuinte aos consumidores (parte autora) não incidirá o ICMS na saída do seu estabelecimento, porque o imposto já foi exigido do fabricante/industrial/atacadista na condição de substituto tributário.” Dessa forma, conclui-se que o contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido pelo substituto. Neste sentido já se pronunciou o C. STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DEVIDOS PELO SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2. APELANTE: PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA: Com a devida vênia do e. relator, divirjo do entendimento quanto a inexigibilidade do recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS com cômputo de valores referentes ao ICMS-ST. Com efeito, ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis: “11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.” No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” O regime de substituição tributária progressiva do ICMS (regulado pela LC 84/96) trata de hipótese em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria (ICMS-próprio), o valor que será devido pela ulterior operação de venda da empresa situada em etapa subsequente na cadeia econômica. Em que pese trate-se do mesmo imposto, a LC 84/96 traz distinções relevantes entre o ICMS-próprio e o ICMS-ST. O substituído tributário sequer recolhe o imposto ao fisco. Ademais, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS-próprio, segundo uma disciplina especificada no art. 8º da LC 84/96, onde o ICMS-ST não é calculado “por dentro” (como o ICMS-próprio de acordo com o art. 13 da LC 84/96) e sim “por fora” sendo simplesmente adicionado ao valor de venda praticado quando da emissão da nota fiscal. O imposto recolhido antecipadamente pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Como o substituto adiantou o ICMS que será devido pelo substituído se e quando este vender as mercadorias adquiridas, o substituído deve ressarcir o substituto do valor correspondente ao imposto. E a forma pela qual ocorre o ressarcimento se dá pelo pagamento, pelo substituído, do valor da mercadoria acrescido do ICMS-ST. No entanto, nas vendas efetuadas pelo contribuinte aos consumidores (parte autora) não incidirá o ICMS na saída do seu estabelecimento, porque o imposto já foi exigido do fabricante/industrial/atacadista na condição de substituto tributário. De modo que o ICMS-ST sequer integra a base de cálculo do PIS e da COFINS do substituto, tampouco a do substituído. O substituto tem o direito de excluir de sua receita bruta o valor do ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, tal como expressamente prevê o § 4º do art. 12 do DL 1.598/77, aplicado por força do art. 1º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O substituído apura a base de cálculo do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as vendas, e nestas, não há a incidência do ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto. Logo, a pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que integraria o custo na formação do preço de venda, distorceria a materialidade dessas contribuições sociais, que é a receita bruta, para a receita líquida ou para o lucro. Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. A E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. A controvérsia consiste em saber se o contribuinte possui direito à exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins do montante correspondente ao ICMS-ST (ICMS por substituição tributária), incidente sobre as mercadorias adquiridas pela parte impetrante, na condição de substituída tributária, destinadas à revenda. 2. A Corte Regional, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, não emitiu carga jurídica sobre os dispositivos alegados como violados, quais sejam: art. 3º da Lei 9.718/1998; art. 1º da Lei 10.637/2002; art. 1º da Lei 10.833/2003; art. 187 da Lei 6.404/1976; arts. 11, 51 e 57 da Lei 4.320/1997; art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, arts. 97, incisos I e IV, e 110 do Código Tributário Nacional; e arts. 7º a 10 e 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar 87/1996. Desse modo, não se configurou o prequestionamento, requisito necessário para o conhecimento do Recurso Especial. Incide, na espécie, o óbice da Súmula 211 do STJ. 3. Em relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, tem razão a parte recorrente ao afirmar que a matéria é de natureza infraconstitucional. Desse modo, conheço do Recurso Especial, quanto a esse ponto, e passo a analisar o seu mérito. 4. O Superior Tribunal de Justiça entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, uma vez que jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo, por não ser receita bruta. Precedentes: AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no REsp 1.905.040/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.7.2021; e AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021. 5. Agravo Interno provido para conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (AgInt no REsp 1910294/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 13/10/2021) No mesmo sentido, recente decisão monocrática no REsp 1.840.357-SC, Relator Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, d. 25.10.2021, DJe 26.10.20121. Não se desconhece, ademais, que a questão ainda pende de solução definitiva pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em razão dos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS (pendente de julgamento definitivo). Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5021568-34.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Trata-se de agravo interposto pela UNIÃO FEDERAL contra decisão terminativa que conformou o julgado ao quanto decidido pelo STF nos embargos declaratórios opostos no RE 574.706, confirmando a exclusão do ICMS destacado e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, e o direito de compensar os indébitos recolhidos a partir de 15.03.2017. Sustenta a agravante a necessidade do acesso ao colegiado para alcançar os tribunais superiores, em virtude do pedido de exclusãodo ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, e a impossibilidade de exclusão do ICMS recolhido pelo contribuinte substituto pelo substituído, ausente tal valor em nota fiscal e não recolhido o imposto pelo substituído. Contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5021568-34.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DR Hidráulica Ltda. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul objetivando seja declarado o direito da impetrante de não incluir o valor referente ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como à compensação tributária. 3. A Corte regional, no enfrentamento da matéria, consignou: "(...) ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária 'para frente', conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final" (fl. 380, e-STJ). 4. Ao assim decidir, verifica-se que o acórdão recorrido se alinhou à atual jurisprudência do STJ de que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no REsp 1.417.857/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgInt no REsp Superior Tribunal de Justiça 1.628.142/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJe 13.3.2017. 5. Dessume-se que a decisão proferida nas instâncias ordinárias está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 6. Agravo Interno não provido (2ª Turma, Min Herman Benjamin, AgInt REsp 1905040, j. 17-05-2021) Assim, peço vênia ao E. Relator para dar provimento ao agravo da União. É o voto. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5021568-34.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Ante o exposto dou provimento ao agravo interno da União Federal. E M E N T A AGRAVO. RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. RE 574.706. MODULAÇÃO TEMPORAL PARA FINS DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento realizado nos termos do art. 942 do CPC, a Sexta Turma, por maioria, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Souza Ribeiro e Carlos Muta, vencidos o Desembargador Federal Paulo Domingues e a Juíza Federal Giselle França que lhe dava provimento. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

03/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PLAYPET DOMUS - ARTIGOS PARA SEU PET LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL ULIAN AVELAR - SP293749-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5021568-34.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Trata-se de processo oriundo da e. Vice-Presidência para fins de possível retratação em face do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706 o qual gerou o Tema 69 do STF. É o relatório. Decido. A decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal proferida em 13.05.2021, no julgamento de Embargos de Declaração, deve escrupulosamente ser observada. Cotejando a decisão contida no acórdão (ou na decisão monocrática deste Relator) desta Turma verifica-se que é caso de retratação para o fim exclusivo de se reconhecer a modulação temporal determinada pelo STF quando do acolhimento parcial dos aclaratórios, fixada a data do julgamento do RE 574.706 (15.03.2017) como marco inicial para a produção de efeitos da tese de exclusão do ICMS e do ICMS-ST destacados da base de cálculo do PIS/COFINS, ressalvadas as ações judiciais e administrativas intentadas até então. Ajuizada a ação em momento posterior, reconhece-se aquele marco para fins de compensação ou restituição (obedecido o regime de precatórios) dos indébitos tributários, respeitadas as condições estabelecidas em decisão anterior. Para fins de celeridade e eficiência processuais, consoante o art. 932, IV e V, c/c art. 1.021, § 2º, do CPC/15, exerço o juízo de retratação para dar parcial provimento aos apelos e ao reexame necessário, concedendo parcialmente a segurança. Intimem-se. Publique-se. Com o trânsito, dê-se baixa. São Paulo, 9 de agosto de 2021.

18/08/2021, 00:00

25/02/2021, 00:00

—

Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Trânsito em julgado

Expedida/certificada

Recurso Especial

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Por decisão judicial

Recurso Especial repetitivo

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Todas as movimentações(96)

legal