Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: ALBINO RAFAEL POLJOKAN, MOACYR KLEINMAN, CARLOS ROBERTO STEINECKE Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026629-65.2000.4.03.6119 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: ALBINO RAFAEL POLJOKAN, MOACYR KLEINMAN, CARLOS ROBERTO STEINECKE Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: ALBINO RAFAEL POLJOKAN, MOACYR KLEINMAN, CARLOS ROBERTO STEINECKE Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A Advogados do(a)
APELADO: RENATA CORONATO - SP157113, JOSE RENA - SP49404-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026629-65.2000.4.03.6119 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença que absolveu MOACYR KLEINMAN (com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal), ALBINO RAFAEL POLJOKAN e CARLOS ROBERTO STEINECKE (com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal) da imputação de prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, c.c. art. 71, do Código Penal. A denúncia (ID 160640778, pp. 4/7), recebida em 25.02.2011 (ID 160640778, p. 8), narra: Os denunciados, na qualidade de sócios com poderes de administração da empresa “ICLA S/A COMÉRCIO, INDÚSTRIA, IMPORTAÇÃO e EXPORTAÇÃO”, deixaram de repassar à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições sociais retidas de seus funcionários e do pró-labore de seus sócios, nas competências de 13/1995 a 13/1998 e 01/1999 a 02/2000. De acordo com os Relatórios que integram as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD's nºs 35.050.946-8 e 35.050.947-6 (f. 39-40 e 65-66, respectivamente) e a Representação Fiscal para Fins Penais (f. 05-06), o desconto/retenção das contribuições, bem como a ausência de repasses das mesmas aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social, caracterizadores do crime de Apropriação Indébita Previdenciária, foram constatados mediante análise das folhas de pagamento mensais dos segurados empregados do estabelecimento centralizador e estabelecimentos 033.022. 367/001-54, 033.022.367/0002-35 e 033.022.367/0010-45, além dos Livros Diários e Razões dos exercícios de 1995 a 1998 e GRPS's - Guias de Recolhimento da Previdência Social, em relação à NFLD nº 35.050.946-8. No tocante à NFLD 35.050.947-6, foram analisadas as folhas de pagamento mensais dos segurados empregados do estabelecimento centralizador e estabelecimento 033.022.367/0001-54. Ademais, a empresa não entregou a GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social na rede bancária, referente aos meses de janeiro de 1999 a fevereiro 2000. (...) As responsabilidades dos denunciados ALBINO RAFAEL POLJOKAN, MOACYR KLEINMAN e CARLOS ROBERTO STEINECKE são extraídas das cópias das alterações contratuais acostadas à f. 77-90, 91-98, 99-120 e 121-123, nas quais figuram como sócios-administradores e/ou diretores da empresa "ICLA S/A COMÉRCIO, INDÚSTRIA, IMPORTAÇÃO e EXPORTAÇÃO". Consoante informação oriunda da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Guarulhos, datada de 22 de outubro de 2009 (f. 467), a empresa ICLA S/A COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO, INDÚSTRIA, IMP. E EXP LTDA foi excluída do Parcelamento REFIS em 01/10/2004, conforme Portaria CG/REFIS nº 648/2004 (f. 57), estando os débitos em cobrança pela PRFN (f. 487-491). Pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem-se que as condutas criminosas foram praticadas de tal forma que as subsequentes devem ser havidas como continuação da primeira. Dessa forma, ALBINO RAFAEL POLJOKAN, MOACYR KLEINMAN e CARLOS ROBERTO STEINECKE, por suas vontades livres e conscientes, deixaram de recolher em favor do INSS, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas de seus segurados empregados e o pró-labore de seus sócios, nos períodos retro-mencionados, conduta amoldada ao artigo 168-A, § 1º, I, ele o artigo 71, todos do Código Penal. (...) A sentença (ID 160640779, pp. 253/259) foi publicada em 12.09.2017 (ID 160640779, p. 260). Em seu recurso (ID 160640779, pp. 262/271), o MPF sustenta (i) ausência de imputação da conduta genérica, (ii) suficiência de provas da autoria delitiva dos acusados e (iii) impossibilidade de reconhecimento da prescrição em perspectiva. Pede a reforma da sentença para que os acusados sejam condenados nos termos da denúncia. Foram apresentadas contrarrazões (ID 160640779, pp. 276/280). A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento do recurso (ID 160640779, pp. 284/293). É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026629-65.2000.4.03.6119 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença que absolveu MOACYR KLEINMAN (com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal), ALBINO RAFAEL POLJOKAN e CARLOS ROBERTO STEINECKE (com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal) da imputação de prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, c.c. art. 71, do Código Penal. Em seu recurso, o MPF pede, inicialmente, seja afastado o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva para o corréu MOACYR. O MPF tem razão na sua insurgência quanto à tese. Com efeito, ao absolver o corréu MOACYR KLEINMAN com fundamento no inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal porque ele, ao tempo da sentença, tinha mais de 70 anos de idade e, em razão disso, a prescrição da pretensão punitiva se contaria pela metade e, diante das circunstâncias judiciais, que não seriam negativas, sua eventual pena estaria prescrita em concreto, o juízo deixou de seguir a orientação contida na Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que diz: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. No entanto, a despeito disso, ocorreu no caso a prescrição da pretensão punitiva não pela pena em perspectiva, mas pela pena em abstrato. O art. 109, caput, do Código Penal, dispõe que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 do Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Na redação anterior à Lei nº 12.234/2010, que é mais benéfica ao réu, o § 2º do art. 109 do Código Penal previa a possibilidade de reconhecimento dessa prescrição considerando-se período anterior à data do recebimento da denúncia. Os fatos de que se tratam nestes autos são todos anteriores a 2010 (de 1995 a 2000). O art. 115 do Código Penal, por sua vez, prevê que são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o agente era, na data da sentença, maior de 70 anos, enquanto o art. 119 do Código Penal dispõe que a prescrição incide sobre cada crime isoladamente. Além disso, conforme orienta a Súmula nº 497 do Supremo Tribunal Federal (STF), para a fixação do prazo prescricional deve ser desconsiderado o aumento decorrente da continuidade delitiva. Pois bem. O crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, tem pena máxima de 5 (cinco) anos, que, nos termos do art. 109, III, do Código Penal, prescreve em 12 (doze) anos. No caso, na data da publicação da sentença em secretaria (12 de setembro de 2017, cf ID 160640779, pp. 253/259) o corréu MOACYR tinha mais de 70 anos de idade, pois nasceu em 22 de junho de 1936 (ID 160640779, p. 164) de modo que o prazo de prescrição foi reduzido pela metade, passou a ser de seis anos. Tratando-se de sentença absolutória, esse prazo não foi interrompido. Assim, do exame dos autos, verificando que (i) os fatos imputados ao corréu MOACYR ocorreram nas competências 13/1995 a 13/1998 e 01/1999 a 02/2000 (ID 160640778, pp. 4/7); (ii) a denúncia foi recebida em 25 de fevereiro de 2011 (ID 160640778, p. 8); (iii) a sentença é absolutória, não tendo sido interrompido o prazo prescricional nesse momento; (iv) passaram-se mais de seis anos entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, assim como entre essa data e o presente momento, concluo que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, nos termos dos artigos 107, IV, 109, III, e 115 do Código Penal. Registro que não se trata, contudo de hipótese de absolvição com fundamento no inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal, como fez o juízo de primeiro grau, mas apenas de se reconhecer extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva. Com efeito, não se trata de situação em que não existe prova de ter o réu concorrido para a infração penal, como consta no inciso utilizado. O juízo, aliás, contraditoriamente ao fundamento legal invocado, reconheceu na sentença que, em relação ao corréu MOACYR, "é certo que sua conduta merece desvalor, porquanto há provas que dolosamente deixou de recolher na forma legal as contribuições descontadas dos empregados da empresa de forma continuada". Ora, se há provas da conduta dolosa desse réu, não poderia ele ser absolvido por inexistência de prova de que tivesse concorrido para o crime. Por isso, de ofício, altero a situação jurídica de absolvição para apenas declarar extinta a punibilidade de MOACY KLEINMAN pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III, e 115 do Código Penal, quanto à imputação de prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, c.c. art. 71, do Código Penal descrito na denúncia. Passo ao exame do mérito em relação aos demais réus. O MPF pede o provimento do recurso para que ALBINO RAFAEL POLJOKAN e CARLOS ROBERTO STEINECKE sejam condenados, nos termos da denúncia. Sem razão, no entanto. Ao contrário do que sustenta o MPF, de fato não há na denúncia especificação de como os acusados praticaram ou contribuíram para o fato criminoso, sendo que a única imputação extraída é a de que eles, como sócios da empresa e munidos de poderes de administração, deixaram de repassar à previdência social as contribuições devidas que haviam sido descontadas de seus empregados. A despeito de a denúncia não expor especificamente a conduta de cada um desses agentes, isso não se extrai das provas produzidas durante a instrução processual. Embora a jurisprudência admita, em crimes societários, denúncia não tão específica, a responsabilidade de cada agente deve ser provada durante a instrução, não sendo admissível condenação genérica baseada apenas em indícios. A propósito, conforme assinalou o juízo a quo (ID 160640779, pp. 257/258): Pelo que consta da instrução, os réus ALBINO e CARLOS não participavam ativamente da gestão financeira, pelo menos não consta prova cabal nesse sentido. Nos interrogatórios, os mesmos negaram o dolo da conduta e atribuíram o plano de não recolhimento das contribuições exclusivamente ao réu MOACYR, que comandava a questão. Este, por sua vez, confirmou se tratar do gerente financeiro da empresa e que, por dificuldades financeiras da empresa, fazia os pagamentos conforme entrava o dinheiro. A dúvida basta para a defesa e, nesse sentido, são insuficientes as provas de autoria para responsabilização dos réus ALBINO e CARLOS. Quanto ao réu MOACYR, é certo que sua conduta merece desvalor, porquanto há provas que dolosamente deixou de recolher na forma legal as contribuições descontadas dos empregados da empresa de forma continuada. Não importa que não tenha se apropriado do dinheiro, pois para a consumação do delito basta o não repasse da parte retida dos empregados. Utilizar-se desse dinheiro para gestão empresarial, ainda que como entrada indireta, é inclusive forma de concorrência desleal, lembrando que o risco do negócio é do empresário. Por isso, mantenho a absolvição de ALBINO RAFAEL POLJOKAN e CARLOS ROBERTO STEINECKE por insuficiência de provas para a condenação (CPP, art. 386, VII). Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação e, DE OFÍCIO, declaro extinta a punibilidade de MOACY KLEINMAN pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III, e 115 do Código Penal, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. DENÚNCIA GENÉRICA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Ao absolver um dos réus com fundamento no inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal porque ele, ao tempo da sentença, tinha mais de 70 anos de idade e, em razão disso, a prescrição da pretensão punitiva se contaria pela metade e, diante das circunstâncias judiciais que não seriam negativas, sua eventual pena estaria prescrita em concreto, o juízo deixou de seguir a orientação contida na Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Ocorreu no caso a prescrição da pretensão punitiva não pela pena em perspectiva, mas pela pena em abstrato. Não se trata, contudo de hipótese de absolvição com fundamento no inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal, como fez o juízo de primeiro grau, mas apenas de se reconhecer extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva. 3. A despeito de a denúncia não expor especificamente a conduta de cada um desses agentes, isso não se extrai das provas produzidas durante a instrução processual. Embora a jurisprudência admita, em crimes societários, denúncia não tão específica, a responsabilidade de cada agente deve ser provada durante a instrução, não sendo admissível condenação genérica baseada apenas em indícios. 4. Apelação não provida. Declara extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva quanto a um dos réus. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação e, DE OFÍCIO, declarar extinta a punibilidade de MOACY KLEINMAN pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, III, e 115 do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.