Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 200038000160770.
IMPETRANTE: NET+PHONE TELECOMUNICACOES LTDA. Advogado do(a)
IMPETRANTE: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Sentença Tipo A SENTENÇA NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (matriz e filiais), por intermédio de seu representante legal já qualificado na petição inicial, impetra mandado de segurança com pedido liminar contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ANDRE com o objetivo de “assegurar o seu direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento das Contribuições Previdenciárias (cota patronal e GIILRAT/SAT) e Contribuições destinadas a Terceiros (entidades e fundos) sobre os valores referentes a (i) auxílio combustível; (ii) auxílio-acidente; (iii) auxílio-babá; (iv) auxílio-creche; (v) custeio de cursos; (vi) licença-prêmio não usufruída; (vii) prêmios e gratificações; (viii) salário estabilidade gestante, estabilidade acidente de trabalho e comissão interna de prevenção de acidentes (“CIPA”); (ix) auxílio médico e odontológico; e (x) terço de férias indenizadas” Com a inicial juntou documentos. Custas recolhidas. Foi deferida parcialmente a medida liminar. O Ministério Público Federal não se manifestou no mérito. É o breve relato. Fundamento e decido. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao exame do mérito. De início, reconheço a ausência de interesse processual em relação às verbas recebidas a título de “valores sobre os prêmios pagos de forma não habitual, auxílio-creche e auxílio-babá”, eis que há previsão legal consubstanciada no art. 28, § 9º, alínea “e”, número “7”, e alínea “s) da Lei 8.212/91 que expressamente exclui tais parcelas da composição do salário-de-contribuição. A Lei n. 9.876/99, editada em face das alterações perpetradas pela Emenda Constitucional n. 20/98, que ampliou os fatos geradores e base de cálculo da contribuição patronal estabelecida no artigo 195, inciso I, letra “a”, para atingir quaisquer rendimentos do trabalho, além do salário, inclusive para os prestadores de serviços autônomos sem vínculo empregatício, é constitucional. (TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 200038000160770 Processo: 200038000160770 UF: MG Órgão Julgador: OITAVA TURMA Data da decisão: 26/6/2006 Documento: TRF100231846, 14/7/2006 PAGINA: 75, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO) De outro lado, a alteração constitucional e respectiva lei regulamentadora (Lei n. 9.876/99), não tiveram o efeito de atingir verbas de natureza indenizatória, apenas os valores remuneratórios pagos aos empregados, trabalhadores avulsos e autônomos, conforme se observa da nova redação do artigo 22, da Lei n. 8.212/91: Art.22.................................................................................................... I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.” (NR) II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28. (...) Da análise dos dispositivos constitucional e legal extrai-se que as contribuições em debate têm como base de cálculo “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título”. Nestas condições, a base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, independente de seu título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pelo empregador por expressa previsão legal valores relativos a contribuição devida pelo empregado. Com relação ao adicional de férias usufruídas, apesar da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ter firmado entendimento de que não incidia contribuição previdenciária sobre verbas recebidas a título de “terço constitucional de férias” (tema/ repetitivo STJ nº 479), o E. Supremo Tribunal Federal mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020) para considerar que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários. Dessa forma, firmou a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Não estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária patronal as verbas recolhidas a título dos primeiros 15 dias de afastamento do auxílio-acidente, por não se destinarem a retribuir o trabalho e possuírem cunho indenizatório/compensatório, não estando sujeitas à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. (AgRg no REsp 1.540.502/RJ); (REsp 1.230.957/RS). Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de assistência médica, hospitalar e odontológica, haja vista não configurarem remuneração. (AGRAVO DE INSTRUMENTO..SIGLA_CLASSE: AI 5017672-13.2020.4.03.0000. PROCESSO_ANTIGO: PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/11/2020..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.). As verbas recebidas a título de licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia não constituem remuneração por serviços prestados e, assim, não integram o salário-de-contribuição. Logo, não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária. (AGARESP 201400113425, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/06/2014..DTPB:.). Ainda, as verbas recebidas pelo empregado a título de auxílio-combustível pagas a título de ressarcimento de gastos com a utilização de veículo próprio tem natureza indenizatória e, assim, não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária (ACORDÃO – PROC 0054138-04.1995.4.03.6100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1183911..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec, RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, ORIGEM: TRF – TERCEIRA REGIÃO, ORGAO JULGADOR: DECIMA PRIMEIRA TURMA; DATA 28/07.2015, DATA DA PUBLICAÇÃO 04/08/2015, FONTE DA PUBLICAÇÃO: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1183911..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec). O auxílio-educação também não integra o salário de contribuição, desde que pagos na forma estabelecida no artigo 28, parágrafo 9º., alínea “t”, da Lei n. 8.212/91, ou seja, desde que visem a educação básica, nos termos da Lei n. 9.394/96, ou tratam de cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa. No caso dos autos, a impetrante não comprovou a forma de pagamento do respectivo benefício, entretanto o C. STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. (AGARESP 201201083566, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 26/02/2013) Ainda, as rubricas "salário estabilidade gestante", "salário estabilidade dos membros da comissão interna de prevenção de acidentes" e "salário estabilidade acidente de trabalho" correspondem à indenização paga pela dispensa de empregado no período em gozava de estabilidade. Dessa forma, tais pagamentos em razão da quebra da estabilidade também terão natureza indenizatória e não sofrem a incidência da contribuição previdenciária (Acórdão número: 0009855-19.2016.4.03.6112..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 0009855192016403611; APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec; Relator Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO; ORIGEM: TRF - TERCEIRA REGIÃO; Primeira Turma, Data 28/05/2021, Data da publicação: 31.05.2021: Fonte da publicação: Intimação via sistema DATA: 31/05/2021..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3) Por fim, o Impetrante somente pode optar entre a compensação e o precatório quando o indébito quando for líquido, certo e exigível, não dependendo de cálculos ou outras provas, nos termos da Súmula 461/STJ, que não é o caso dos autos: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Neste caso, não há sentença declaratória do indébito líquido, dependendo de análise de documentos, cálculos e impugnação, ainda mais quando mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 e 271/STF), mas passível de compensação (Súmula 213/STJ). Dispositivo. Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido e concedo a segurança pretendida para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal (Cota patronal, cota terceiras entidades e alíquota GIL/RAT) sobre os valores pagos a título de “primeiros 15 dias de afastamento do auxílio-acidente, assistência médica, licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia, auxílio-combustível, auxílio-educação, salário estabilidade gestante, salário estabilidade dos membros da comissão interna de prevenção de acidentes e salário estabilidade acidente de trabalho”, reconhecendo-se o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, em face da prescrição, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com parcelas vincendas das respectivas contribuições sobre a folha de salários, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal. Extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Indevida a verba honorária. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 14 da Lei 12.016/09, e com força de medida liminar.. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Santo André, 10 de fevereiro de 2022.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5006333-75.2021.4.03.6126