Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 2005.61.26.004257-1.
AUTOR: JOAO ANGELO LOPES Advogado do(a)
AUTOR: ELCIO FERNANDES PINHO - SP294035
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001888-74.2021.4.03.6106 / 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto
Trata-se de Ação de Conhecimento ajuizada por João Ângelo Lopes em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, visando à concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB 193.764.054-7, com DER em 10/01/2019), mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos que especifica, seguida do pagamento das parcelas vencidas e vincendas. Deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça (id. 239714347). Citado, o INSS pugnou pela improcedência dos pedidos do autor (id. 240511678). Houve réplica (id. 246719291). Houve saneamento do processo com deferimento de perícia para um dos períodos vindicados (id. 301078079). Juntado o laudo pericial (id. 314517479), as partes se manifestaram (id. 316882852, 318386974). Vieram os autos conclusos. Este o relatório. Fundamento e decido. Encerrada a instrução processual, o julgamento se mostra possível, porquanto a questão de mérito, sendo de direito e de fato, depende unicamente de prova documental devidamente acostada aos autos e oral e pericial produzida, revelando-se suficiente à formação do convencimento deste órgão jurisdicional. Presentes os pressupostos de existência e validade da relação processual, bem como as condições necessárias para o exercício do direito de ação, passo ao exame do mérito da causa. a. Considerações gerais A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99. Nos termos da jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, até o advento da Lei nº 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, e a comprovação se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei nº 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico (AgRg no AREsp 843.355/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 27/05/2016). Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. a.1. Do uso de equipamento de proteção individual O Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, por meio do Enunciado nº. 21, reconhece que o uso de EPI, por si só, não descaracteriza a atividade como especial. O Enunciado nº. 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais prescreve que “o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”. Entretanto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº. 664.335/SC, de relatoria do Min. Luiz Fux, DJe de 12.02.2015, submetido ao regime da repercussão geral, por maioria, assentou a tese maior, segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Corte Constitucional, também por maioria, assentou a tese menor, firmando o entendimento de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço para aposentadoria. a.2. Da extemporaneidade do laudo O laudo, ainda que extemporâneo, é aceito para a comprovação do exercício do trabalho em condições insalubres, quando não houver alteração das condições em que o trabalho foi realizado. Não se pode esquecer, outrossim, que, com a evolução da tecnologia, as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se, razão pela qual é possível presumir que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração. Nesse sentido: (TRF 3ª Região, Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1288853 , UF: SP, Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA, Data do Julgamento: 09/09/2008, Fonte: DJF3 DATA:01/10/2008, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO). a.3. Da conversão do tempo especial em comum Sublinhe-se que a Lei nº. 6.887/80 previa a conversão de tempo de serviço especial em comum. Antes deste diploma legal, somente era prevista a conversão de tempo especial em especial, na forma do Decreto nº. 63.230/68. Adiro ao entendimento de que é possível a conversão dos períodos especiais anteriores a 1980, aplicando-se a Lei nº. 6.887/80 retroativamente, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da efetiva proteção ao segurado. Outrossim, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que aludida conversão é possível a qualquer tempo (REsp nº 1010028, Quinta Turma, Relatora Min. Laurita Vaz, DJ de 28/02/2008; e REsp 956.110/SP, Quinta Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, a 5ª Turma do STJ adotou a posição de que “o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum”. b. Análise da especialidade dos períodos requeridos pelo autor Abaixo constam os períodos controversos nos autos, empresas e atividades realizadas, para que ao final se possa chegar a uma conclusão sobre o caráter especial das atividades profissionais, conforme fundamentação exposta acima: 1. de 02/05/1989 a 31/08/1996; função: frentista; empregador: Nelson Luiz Martins & Cia Ltda; PPP sob Id. 49025135 - págs. 1/3; 2. de 01/03/1997 a 16/05/2006; função: frentista; empregador: Auto Posto Escala I Ltda; PPP sob Id. 49025135 - págs. 4/6; 3. de 01/07/2006 a 14/08/2009; função: frentista; empregador: Auto Posto Escala I Ltda; PPP sob Id. 49025135 - págs. 7/8; 4. de 01/02/2010 a 30/09/2015; função: frentista; empregador: Auto Posto Recanto Boa Vista Ltda; PPP sob Id. 49025135 - págs. 9/10; 5. de 01/03/2016 a 13/11/2019* (10/01/2019 para o pedido principal); função: frentista; empregador: Auto Posto Nature Ltda; PPP sob Id. 49025135 - págs. 11. Em relação aos agentes químicos nocivos, de acordo com a legislação previdenciária, a análise da agressividade dos elementos químicos pode ser qualitativa (ou seja, a qualidade do agente, por si só, é suficiente ao enquadramento da função como especial) ou quantitativa (quando necessária aferição da intensidade de exposição, conforme os limites de tolerância estabelecidos pela NR 15). A TNU, por ocasião do julgamento do pedido de uniformização de interpretação de lei federal nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC (Tema 170), representativo de controvérsia, firmou entendimento no sentido de que o trabalho exposto ao agente químico cancerígeno constante na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach), arrolado na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09/2014 e suas ulteriores alterações, é suficiente para a comprovação da atividade especial, independentemente do tempo em que exercido o labor, ainda que se tenha dado antes da vigência do Decreto nº 8.123/2003, que alterou a redação do art. 68, §4º, do Decreto nº 3.048/99 (“A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”). Com efeito, os agentes químicos contemplados no anexo XIII e XIII-A da NR 15 cuja nocividade é presumida e independente de mensuração, são: arsênio, carvão, chumbo, cromo, fósforo, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, mercúrio, silicatos, substâncias cancerígenas (como amino difenil - produção de benzidina; betanaftilamina; nitrodifenil), operações diversas com éter bis (cloro-metílico), benzopireno, berílio, cloreto de dimetil-carbamila, dicloro-benzidina, dióxido de vinil ciclohexano, epicloridrina, hexametilfosforamida, metileno bis (2-cloro anilina), metileno dianilina, nitrosaminas, propano sultone, betapropiolactona, tálio e produção de trióxido de amônio ustulação de sulfeto de níquel, além do benzeno. No caso dos autos, os PPPs apontam contato com óleo, sendo que os PPPs das empresas Auto Posto Brasília Rio Preto, Auto Posto Escala I (de 01/03/1997 a 16/05/2006) apontam exposição a “óleo de carter” de veículos em geral (id. 49025135 – pág. 1/6). Já o PPP do Auto Posto Escala Boa Vista aponta ainda a exposição a hidrocarbonetos alifáticos (id. 49025135 - Pág. 9) Além disso, o perito judicial apontou, em relação ao Auto Posto Escala I, a exposição a benzeno e seus derivados no tocante ao período de 01/07/2006 a 14/08/2009 (id. 314517479 - Pág. 5), conclusão que pode ser estendida aos demais períodos, tendo em vista que, em todos, o autor sempre exerceu a mesma função de frentista em posto de combustíveis. Não há como reconhecer a especialidade apenas de um período sobre o qual debruçou-se a perícia, ignorando os demais períodos, sob pena de ofensa ao Princípio da Isonomia. Pelo mesmo motivo, ou seja, que, durante todos os vínculos analisados, o autor sempre desempenhou a função de frentista, mostra-se importante esclarecer que os PPPs apontam contato com materiais combustíveis e permitem concluir que durante a sua jornada de trabalho, o autor sempre esteve exposto, de forma habitual e permanente, a substância inflamável com risco de explosão (álcool, gasolina, diesel). O STJ já sedimentou que, “à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)” (STJ, REsp n. 1.306.113/SC, Rel. Herman Benjamin, Primeira Seção, J: 14/11/2012, DJe: 7/3/2013). Nesse contexto, a jurisprudência dos e. TRF’s tem reconhecido a possibilidade de enquadramento especial das atividades perigosas por exposição a substâncias inflamáveis com risco de explosão, consoante se afere das ementas abaixo transcritas (g.n.): PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ANOTADO EM CTPS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO TANQUE. INFLAMÁVEIS. POTENCIAL RISCO DE EXPLOSÃO. RUÍDO. ENQUADRAMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) - A parte autora logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanente a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância previstos nas normas regulamentares, bem como a agentes químicos deletérios ao organismo, como óleo diesel, gasolina, tolueno, xileno, etanol, benzeno e gases (acetileno, hidrogênio, argônio), durante a ocupação como "motorista de caminhão tanque", o que denota a potencialidade lesiva por força do risco de explosão (código 1.2.11 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, código 1.2.10 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979, código 1.0.19 do anexo ao Decreto n. 3.048/1999 e NR-16 – anexo 2 – Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis). Precedentes. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002060-34.2018.4.03.6134, Rel. Juíza Fed. Conv. VANESSA VIEIRA DE MELLO, julgado em 01/07/2020, Intimação via sistema DATA: 03/07/2020). "DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. TEMPO DE SERVIÇO. SERVENTE DE PEDREIRO. ATIVIDADE COMUM. MOTORISTA. TRANSPORTE DE GÁS LIQUEFEITO. PERICULOSIDADE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Os períodos trabalhados como servente de pedreiro são computados como tempo de serviço comum, não especial. 2. O fator nocivo restou comprovado por laudo ambiental, elaborado por engenheiro do trabalho, que conclui pela identificação de agentes geradores de periculosidade em decorrência de atividades e operações perigosas e inflamáveis, pelo transporte de gás liquefeito 3. Recurso desprovido".(APELREEX 00241522020104039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/08/2012). "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. EXPOSIÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO PERMITIDO EM LEI. USO DE EPI NÃO AFASTA INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA MÉDIA DO RUÍDO. MOTORISTA. ENQUADRAMENTO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP. UTILIZAÇÃO DO FATOR DE CONVERSÃO 1,40 DURANTE TODO O PERÍODO LABORADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DEVIDAS AS PARCELAS PRETÉRITAS VENCIDAS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. (...) 6. O gás liquefeito de petróleo - GLP é derivado do petróleo e, por isso, considerado agente nocivo à saúde ou à integridade física, nos termos dos Decretos 53.831/64, Anexo III, item 1.2.11; 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10; 2.172/97, Anexo IV, item 1.0.17; 3.048/99, Anexo IV, item 1.0.17. Ainda que assim não fosse, restaria caracterizada a natureza especial da exposição a este agente em razão da sua periculosidade, pois a Lei de Benefícios deve ser interpretada não no sentido de limitar a um rol fechado o número de agentes nocivos ou a um tipo de nocividade, e sim de admitir como tais os agentes físicos, químicos ou biológicos que comprovadamente forem capazes de expor ou deteriorar a saúde ou a integridade física. Precedentes. (AMS 00120425520064013800, JUIZ FEDERAL HERMES GOMES FILHO, TRF1 - 2ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 DATA:25/04/2016 PAGINA). Logo, diante das circunstâncias da prestação laboral na condição de frentista, conclui-se que os interregnos acima mencionados devem ser enquadrados como especiais, quais sejam, de 02/05/1989 a 31/08/1996, de 01/03/1997 a 16/05/2006, de 01/07/2006 a 14/08/2009, de 01/02/2010 a 30/09/2015 e de 01/03/2016 a 26/11/2018 (data da emissão do PPP). c. Da concessão do benefício Administrativamente (id. 49025146 - Pág. 90), o INSS reconheceu um tempo total de contribuição de 31 anos, 10 meses e 9 dias até a DER, sem computar qualquer período como especial. Os períodos ora reconhecidos como especiais totalizam 28 anos e 25 dias que, convertidos em tempo comum por meio do multiplicador 1,4, totalizam 39 anos, 3 meses e 15 dias, o que equivale a um acréscimo de mais de 11 anos ao tempo de contribuição do autor. Somando-se o tempo de contribuição já computado pelo INSS com o acréscimo da conversão de tempo especial em comum, alcança-se um total de 43 anos e 29 dias até a DER. Verifica-se, portanto, tempo suficiente à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER, devendo o benefício ser calculado da forma mais vantajosa ao segurado. Do fundamentado: Julgo procedentes os pedidos formulados na Inicial, pelo que extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: i) reconhecer a especialidade dos períodos de 02/05/1989 a 31/08/1996, de 01/03/1997 a 16/05/2006, de 01/07/2006 a 14/08/2009, de 01/02/2010 a 30/09/2015 e de 01/03/2016 a 26/11/2018, devendo o réu proceder à averbação; ii) condenar o INSS a conceder a Aposentadoria por Tempo de Contribuição NB 193.764.054-7, com DIB na DER, em 10/01/2019, devendo o benefício ser calculado da forma mais vantajosa ao segurado. Condeno o INSS, ainda, ao pagamento das parcelas em atraso, descontando-se os valores recebidos administrativamente, observada a prescrição quinquenal, corrigidas pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se, contudo, o quanto decidido pelo C. STF no julgamento do RE n. 870.947 e a Emenda Constitucional n. 113/2021. Considerando que as variáveis do art. 85, §2º, do CPC, não distam do trabalho normal, condeno o INSS ao ressarcimento das despesas processuais, especialmente honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante artigo 85, §3º, I, do CPC, e Súmula n. 111, do STJ. Proceda-se ao pagamento dos honorários periciais, que fixo em 3 vezes o valor máximo da tabela da Justiça Federal, tendo em vista a complexidade da perícia e o tempo necessário para a elaboração do laudo. Sem reexame necessário, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC. Indefiro o pronto cumprimento desta sentença por não haver urgência demonstrada. Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos, observadas as formalidades de praxe. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. Requisite-se. São José do Rio Preto/SP, na data da assinatura eletrônica. CARLA ABRANTKOSKI RISTER Juíza Federal