Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: SYLVIO COELHO GOMES Advogado do(a)
APELANTE: CLAITON LUIS BORK - SP303899-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008436-71.2015.4.03.6120 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
Trata-se de apelação interposta pelo exequente contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e determinou o prosseguimento da execução pelo valor apurado pela Contadoria do r. Juízo a quo, no montante de R$ 49.011,55, válido para julho de 2015. Em suas razões recursais, a parte recorrente alega, preliminarmente, o cerceamento de defesa, visto que não foi intimada dos cálculos apresentados pela Contadoria Judicial. No mérito, defende que a sentença recorrida viola a coisa julgada, razão pela qual requer a sua nulidade. Alternativamente, requer a improcedência dos embargos. A apelação foi recebida em ambos os efeitos, ainda sob a sistemática prevista no Código de Processo Civil de 1973. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. Determinou-se a remessa dos autos à Seção de Cálculos Judiciais, que apresentou parecer, acerca do qual foi aberta vista às partes, tendo o recorrente se manifestado favoravelmente. É o relatório. Decido. Preliminarmente, a sentença foi publicada na vigência do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, (antes de 18/03/2016), razão pela qual o regime recursal deve observar o diploma processual pretérito (Enunciado Administrativo n. 2, do C. STJ). Verifica-se que o feito comporta julgamento monocrático, na forma do artigo 557 do CPC de 1973 e da Súmula 568 do C. STJ. O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido. De início, ante a remessa dos autos à Contadoria desta Corte Regional, com a abertura de vista às partes acerca da informação prestada e dos cálculos elaborados, resta prejudicada a alegação de cerceamento de defesa. A execução de título judicial deve observar o princípio constitucional da coisa julgada, cingindo-se aos exatos termos estabelecidos na condenação, nos limites da coisa julgada material emanada da “decisão judicial de que já não caiba recurso”, na forma do artigo 6º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), considerada transitada em julgado. Assim, é vedada a rediscussão de critérios fixados, impondo-se a fidelidade ao título executivo, consoante o artigo 509, § 4º, do CPC que dispõe: “na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou”. Nesse sentido, os seguintes precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal: STJ, AgRg no Ag 964.836/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, j. 20/05/2010, p. 21/06/2010; TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR – Ação rescisória - 5031176-23.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 28/07/2020, publ. 31/07/2020; TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006325-17.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 14/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/08/2019; 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007439-88.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 18/06/2019, publ. 24/06/2019. A título de prolegômenos, registre-se que Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29/06/2009, no ponto em que fixa a utilização da Taxa Referencial (TR) para a atualização monetária de condenações não tributárias impostas à Fazenda Pública, substituindo-a pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir de 30/06/2009, conforme assentado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Ministro Luiz Fux, submetido à repercussão geral, julgado em 20/09/2017 e transitado em julgado em 03/03/2020, que cristalizou o Tema 810/STF, nos termos das seguintes teses, in verbis: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Nesse sentido, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça proferiu o julgamento do Recurso Especial nº 1.495.146/MG, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao regime dos recursos repetitivos, definindo as teses do Tema 905/STJ, expressas na ementa do v. acórdão, cujo excerto trazemos à colação, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 'TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. (...) 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (...) 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.' (...) (REsp 1495146, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22-02-2018, publicado em 02-03-2018) Assim, a correção monetária deve incidir conforme os termos fixados pelo Tema 810/STF (Repercussão Geral no RE nº 870.947), com a orientação firmada pelo Tema 905/STJ (Recurso Especial Repetitivo nº 1.495.146), que preconizam o IPCA-E nos feitos relativos ao benefício assistencial e o INPC nas lides relativas a benefícios previdenciárias, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Evidentemente, é mister observar o conteúdo do título exequendo sobre o qual recaiu a coisa julgada, em atenção aos preceitos do artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República, bem como do artigo 509, § 4º, do CPC, que estabelece: "na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou". Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALTERAÇÃO DOS CÁLCULOS DEFINIDOS NO TÍTULO EXECUTIVO TRANSITADO EM JULGADO. DESCABIMENTO. COISA JULGADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 371/STJ. 1. A alteração dos parâmetros para apuração do montante devido definidos no título judicial executivo transitado em julgado configura ofensa ao instituto da coisa julgada, não importando se houve ulterior modificação no entendimento do STJ quanto a questões já decididas na fase de conhecimento. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1260836/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 25/02/2014) Cabe anotar, que a invocação das normas dos artigos 525, §1º, III, §§ 12 a 15, e 535, III, §§ 5º a 8º, do CPC, julgadas constitucionais pela ADI 2418 (Relator Ministro Teori Zavascki, j. 04/05/2016, pub. 17/11/2016), incidentes na execução contra a Fazenda Pública, que preconizam a inexigibilidade do "título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal", não tem efeito prático no presente feito, pois referidos comandos são dirigidos aos executados. Sob tal perspectiva, não são aplicáveis as disposições constantes dos artigos 525, §15; e 535, §8º, do CPC. Com efeito, ainda que o exequente pretenda estabelecer um paralelo para justificar a não aplicação da TR, quando este índice figurar no título executivo judicial, por força da declaração de inconstitucionalidade pelo C. STF, a premissa não pode ser aproveitada, porquanto inclusive os executados estão submetidos à coisa julgada material, quando esta se aperfeiçoou antes da decisão do C. STF que considerou inconstitucional o ato normativo nele referido, (no caso concreto, o Tema 810 foi julgado em 29/09/2017). Nesses casos, impõe-se o manejo da ação rescisória para eventual hipótese de modificação dos índices aplicáveis à conta de liquidação. Esse é o entendimento preconizado pelo C. STF no julgamento do RE n. 730.462, que sobre o Tema 733: "Relativização da coisa julgada fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle concentrado, após o prazo da ação rescisória", cristalizou a seguinte Tese: "A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (art. 495)". Nessa senda, insista-se, ainda que conste do título judicial a incidência da TR, como índice de correção monetária, na forma da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pela C. Suprema Corte, no RE nº 870.947, Tema 810/STF, julgado em 29/09/2017, é indiscutível a sua observância, em homenagem à coisa julgada material. Registre-se, por fim, a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, que inovou a ordem jurídica nacional estabelecendo alteração normativa quanto à disciplina do regime de atualização monetária. Em sendo assim, evidentemente, permanecem hígidos os precedentes obrigatórios emanados do C. STF, Tema 810, e do C. STJ, Tema 905. No entanto, verifica-se que, em razão do novel tratamento normativo constitucional, há que se recorrer à técnica do “overrinding”, a qual preconiza uma espécie de impedimento à aplicação do precedente judicial obrigatório a partir do advento de nova norma, na espécie, de status constitucional. Sobre o assunto, ensina o professor Luiz Guilherme Marinoni: “Outra técnica utilizada nos Estados Unidos é chamada de overriding. Essa igualmente não se confunde com overruling. Também nada tem a ver com a sinalização e com a transformation. Basicamente pela razão de que, mediante o seu uso, não se revoga o precedente (overruling), não se anuncia a sua iminente revogação (sinalização) nem se faz a reconstrução do precedente, isto é, não se consideram como fatos relevantes ou materiais aqueles que, no precedente, foram considerados de passagem, atribuindo-se-lhe, diante disso, nova configuração (transformation). O overrinding apenas limita ou restringe a incidência do precedente, aproximando-se, nesse sentido, de uma revogação parcial. Mas no overrinding não há propriamente revogação, nem mesmo parcial, do precedente, embora o resultado da decisão com ele tomada não seja compatível com a totalidade do precedente. Mediante este expediente, a Corte deixa de adotar precedente em princípio aplicável, liberando-se da sua incidência. Assim, a sua aproximação é maior em relação ao distinguishing”. (Precedentes Obrigatórios. 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 245). Nesse diapasão, é importante destacar que, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, in verbis: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. Feitas essas considerações, é de rigor a estrita observância do título executivo judicial. Do caso concreto A sentença, proferida em 21/05/2014, julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o lNSS a revisar o benefício da parte autora aplicando o valor do teto previsto na Emenda Constitucional n. 20/1998. Em consequência, respeitada a prescrição quinquenal interrompida em 05/05/2006, condeno o INSS a pagar-lhe as parcelas vencidas com juros desde a citação e correção monetária desde o vencimento da obrigação, nos termos das Resoluções 134/2010 e 267/2013, do Conselho da Justiça Federal”. (ID 107501582 - Pág. 72/77). Em sede recursal, foi negado provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS (ID 107501582 - Pág. 105/110). O trânsito em julgado ocorreu em 19/12/2014 (ID 107501582 - Pág. 112). Nesse passo, o exequente apresentou memória discriminada de cálculo no valor total de R$ 90.055,97, atualizado até julho de 2015 (ID 107501582 - Pág. 117/123). Citado nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil de 1973, o INSS opôs embargos à execução, alegando excesso nos cálculos do exequente em razão de não ter aplicado os índices de correção monetária e juros previstos nas Leis ns. 11.960/2009 e 12.703/2012. Pugnou, assim, pela redução do valor executado para de R$ 74.168,96, válido para a mesma data (ID 107501224 - Pág. 4/13). Foi proferida sentença, julgando parcialmente procedentes os embargos e determinando o prosseguimento da execução pelo valor apurado pela Contadoria Judicial da Subseção Judiciária a quo, no valor de R$ 49.011,55 em julho de 2015 (ID 107501224 - Pág. 74/77). Vejamos. Da análise da informação prestada pelo contador judicial desta E. Corte (ID 128402556), verifica-se que são duas as divergências principais entre o cálculo acolhido pela sentença recorrida e os das partes. A primeira reside no fato do INSS ter considerado a prescrição quinquenal com base no ajuizamento da ação, em desconformidade com o título executivo, que considerou a interrupção da prescrição em 05/05/2006. Outra consiste no fato de que, nos cálculos acolhidos pela r. sentença recorrida, a renda mensal de dezembro de 1998 foi limitada a R$ 1.200,00, o que destoa da exegese firmada no RE 564.354, que embasou o julgado exequendo. Veja-se os seguintes trechos da referida informação: Importante destacar que do julgado RE nº 564.354-RG abstrai um mecanismo para aferição de diferenças, qual seja, aplica-se sobre a média dos salários de contribuição corrigidos, mês a mês, os reajustes oficiais e se o resultado for superior ao teto máximo do respectivo mês, considera-se o teto, porém, para o reajuste do mês subsequente, considera-se o valor real desprovido de qualquer limitação, ou seja, com base nesse procedimento, somente teria vantagem o segurado que tivesse a renda mensal de 12/1998 entre R$ 1.081,50 e R$ 1.200,00 e a de 01/2004 entre R$ 1.869,34 e R$ 2.400,00. O demonstrativo que embasou o julgado (id 107501224, pág. 41/43) levou em consideração o procedimento em questão. Portanto, em relação à conta acolhida, como houve a limitação do valor real de 12/1998 em R$ 1.200,00, isso acabou por refletir nas rendas mensais posteriores. Assim sendo, com o devido acatamento e respeito, caso Vossa Excelência também se posicione pela limitação da renda real de 12/1998 no valor de R$ 1.200,00, neste caso, o cálculo acolhido pela r. sentença dos embargos à execução deve ser mantido, já que nos demais aspectos considerou a RMI constante dos autos, ou seja, aquela utilizada no demonstrativo que pautou o julgado, bem assim porque os consectários legais utilizados respeitaram o título judicial. Por outro lado, caso Vossa Excelência opte por utilizar o procedimento de evolução da média assim como se abstrai do RE nº 564.354-RG, inclusive, porque este entendimento foi utilizado no demonstrativo que embasou o julgado, nestes termos, caberá a retificação do cálculo acolhido, com isso, um novo cálculo posicionado em 07/2015 (data da conta embargada) resultará no valor de R$ 89.582,34 (oitenta e nove mil, quinhentos e oitenta e dois reais e trinta e quatro centavos), conforme demonstrativo anexo. Outrossim, a correção monetária e os juros devem seguir os índices previstos na Resolução n. 267/2013, do Conselho da Justiça Federal, tal como previsto no título executivo judicial, o que não foi observado pelo exequente em relação aos juros de mora, nos termos da supracitada informação do contador judicial desta Corte Regional. Assim, mostra-se de rigor o prosseguimento da execução pelo valor apurado pela Seção de Cálculos desta E. Corte, que apurou o montante de R$ 89.582,34 (oitenta e nove mil, quinhentos e oitenta e dois reais e trinta e quatro centavos), posicionado para julho de 2015 (ID 128402560).
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação na forma supra. Publique-se. Intimem-se.