Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SAIFER TRANSPORTES LTDA - ME Advogado do(a)
APELADO: RODRIGO TRASSI FERREIRA - SP229284-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O O caso é de expurgo do ICMS à base de cálculo de PIS-Cofins, com pedido de repetição do indébito. Acolho o relatório da sentença, a qual orientou-se pela parcial procedência do pedido. Apelo da União, com as razões de costume. Resposta apresentada. O MPF opinou pelo regular processamento do feito. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, dou por interposta a remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. O caso dos autos não comporta maiores digressões e a decisão monocrática se impõe em homenagem ao princípio da celeridade processual e da razoável duração do processo. Descabe falar em ausência superveniente do interesse de agir da parte autora. A uma, pois, a admissão pela Administra Tributário da tese definida pelo STF quanto ao tema 69, neste momento processual, não implica na perda do objeto da ação, até porque, como dito pela própria Fazenda, caberia ao contribuinte iniciar nova discussão em sede administrativa para ver reconhecido seu direito. A duas, porque a presente ação não se limita a discutir a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, mas também o direito à recuperação do indébito, o que, por sinal, permanece em debate nos autos. Avanço. Pelo Plenário do STF no RE nº 574.706 foi decidido que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (tema 69). Diante do caráter vinculativo dessa decisão plenária do STF (art. 1039 e 1040, III, do CPC/15) caberá a esta Corte aplicá-la. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, ainda, no dia 13 de maio de 2021, em relação ao tema 69, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é o que é destacado na nota fiscal. No tocante a pleito de compensação/restituição será, portanto, assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/03/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15/03/2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. A correção do indébito para fins de repetição deverá ser feita pela SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal se a demanda foi ajuizada antes de 17/03/2017, ou esta data se a ação foi proposta posteriormente a ela. Ainda, será atendido o art. 170-A do CTN. Registre-se que em caso de compensação, esta se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 - 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020). Destaco, por fim, que a restituição direta a ser feita pela RFB contraria o sistema de precatórios. Não há óbice, todavia, a que a empresa – seja por opção, seja porque poderá não haver débitos próprios a serem compensados com os créditos que apurar – possa se valer da regra do art. 100 da CF, desde que seja observada a via ordinária e o art. 165 do CTN. Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo fazendário e à remessa necessária, tida por interposta. INT. À baixa quando sobrevier o tempo justo. São Paulo, 28 de fevereiro de 2022.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003660-06.2021.4.03.6128 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO