Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: PEDRO HENRIQUE VIEIRA MONTEIRO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: RICARDO SUNER ROMERA NETO - SP239726
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000020-06.2014.4.03.6135 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
APELANTE: PEDRO HENRIQUE VIEIRA MONTEIRO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: RICARDO SUNER ROMERA NETO - SP239726
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
APELANTE: PEDRO HENRIQUE VIEIRA MONTEIRO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: RICARDO SUNER ROMERA NETO - SP239726
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000020-06.2014.4.03.6135 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de apelação interposta por PEDRO HENRIQUE VIEIRA MONTEIRO DA SILVA em face da sentença proferida pela 1ª Vara Federal de Caraguatatuba (SP) que o condenou à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 1º, I, II e III, da Lei nº 8.137/90, c.c. o art. 71 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em (i) prestação pecuniária, no valor de R$ 8.800,00 (oito mil e oitocentos reais), em favor de entidade assistencial a ser designada pelo juízo da execução penal, e (ii) prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, pelo prazo da pena substituída, em entidade a ser designada pelo juízo da execução penal. A denúncia (ID 152253452, pp. 03/04), recebida em 14.01.2014 (ID 152253452, p. 05), narra o seguinte: No período de janeiro a dezembro de 2003, na qualidade de sócio-gerente da empresa Pré Engenharia Construções e Comércio Ltda., CNPJ 00.947.442/0001-40, o réu, consciente e com livre vontade, por meio fraudulento conhecido por "nota falsa calçada", reduziu os tributos impostos e contribuições sociais mediante a omissão de informações, falsificação ou alteração de nota fiscal, elaborando ou emitindo documento que sabia ser falso ou inexato. Constatou-se que o réu emitiu notas fiscais em que a primeira via, destinada aos clientes, apresentava o valor real do serviço prestado, que era sempre maior de que o valor constante da via utilizada para o registro da operação nos 1ivros da empresa e disponíveis ao fisco, o que gerou uma omissão de receita de R$5.995.352.41 (cinco milhões, novecentos e noventa e cinco mil, trezentos e cinquenta e dois reais e quarenta e um centavos), conforme apurado pela Receita Federal, que aponta o crédito tributário de R$ 1.363.781,36 (um milhão, trezentos e sessenta e três mil, setecentos e oitenta e um reais e trinta e seis centavos), conforme tabela a seguir: (...) Interrogado pela Autoridade Policial, o Denunciado confirmou que é sócio e único administrador da empresa, e o responsável pela emissão das notas fiscais, embora tenha alegado que a diferença dos valores constantes na escrita fiscal da empresa e nos depósitos recebidos decorreram da divergência nas informações entre a empresa e a contabilidade (fl. 40-41). Agindo assim, o denunciado praticou os delito previsto no artigo lº, incisos I, II e III, da Lei 8137 /90, todos em continuidade delitiva. A sentença (ID 152253452, pp. 240/267) foi publicada em 16.03.2016 (idem, p. 268). Em suas razões de apelação (ID 152253673, pp. 03/16), a defesa pede a absolvição do réu, sustentando, em síntese, a inexistência de provas da autoria e a ausência de dolo. Subsidiariamente, pede a redução da pena e a aplicação da majorante da continuidade delitiva na fração de um sexto. Foram apresentadas contrarrazões (ID 152253673, pp. 25/28). A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para que a fração de aumento relativa à continuidade delitiva seja reduzida para 1/6 (um sexto), e pela redução, de ofício, da pena de multa (ID 152253673, pp. 32/44). O feito esteve sobrestado de 15.07 a 28.11.2019 (com suspensão do prazo prescricional), por força da decisão do Ministro Dias Toffoli no RE 1.055.941/SP. O sobrestamento foi levantado após o julgamento desse recurso na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal de 28.11.2019, no qual foi revogada aquela decisão. É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000020-06.2014.4.03.6135 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de apelação interposta por PEDRO HENRIQUE VIEIRA MONTEIRO DA SILVA em face da sentença que o condenou pela prática de crime contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90, art. 1º, I, II e III), em continuidade delitiva (CP, art. 71). A materialidade foi comprovada pelo conteúdo do procedimento administrativo fiscal nº 10.821.000154/2008-46 (IDs 152253448, 152253449, 152253450, 152253615, 152253669, 152253057, 152253670, 152253058, 152253671 e 152253672), do qual se extrai que a supressão de tributos devidos pela empresa PRÉ ENGENHARIA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA., no período de janeiro a dezembro de 2003, mediante a omissão de informações, falsificação ou alteração de nota fiscal, elaboração ou emissão de documento que se sabia falso ou inexato, levou ao lançamento definitivo do crédito tributário - em 27.03.2013 (ID 152253672, p. 80) - no montante de R$ 446.585,64 (quatrocentos e quarenta e seis mil quinhentos e oitenta e cinco reais e sessenta e quatro centavos), descontados juros e multa (ID 152252448, p. 35). Sobre isso, transcrevo o seguinte trecho da sentença (ID 152253452, pp. 253/255): Além de ser fato incontroverso nos autos, visto que não rechaçado pelo réu, há prova documental comprobatória nos autos. Da análise da representação fiscal e auto de infração fiscal (fls. 01/17 e 1826-verso/1829) constante do apenso I, das cópias dos cheques emitidos para pagamento pelas Prefeituras municipais, e das notas fiscais em posse dos entes públicos e em poder da pessoa jurídica, verifico que as notas fiscais apresentadas à fiscalização pelo réu não correspondem aos valores das notas emitidas às Prefeituras e dos cheques recebidos. As notas fiscais e cheques apresentados pelas Prefeituras Municipais, referentes aos· pagamentos realizados de janeiro a dezembro de 2003, totalizaram R$ 5.995.352,41, sendo que foram escriturados, com base nas notas fiscais de mesma numeração em poder da empresa, apenas R$ 363.333,67 (fls. 12/13 - Apenso I, volume I). Plenamente caracterizada a utilização de "notas calçadas", artifício utilizado em notas fiscais preenchidas à mão, em a falsificação de um calço entre as vias da nota fiscal, de forma que na via emitida e entregue ao cliente consta o valor efetivo da operação, enquanto a via que fica no talonário é preenchida com valor menor, possibilitando a omissão ou diminuição dos tributos devidos. Essa mesma conduta repetiu-se nas várias de notas fiscais juntadas aos autos, de tal modo que não há como desconsiderar a perfeita materialidade do delito de sonegação fiscal. Vejam-se alguns exemplos de divergência nos quatro talonários apreendidos nos autos (envelopes - fls. 06/06 dos autos e relatório - fls. 1791/1802 do apenso), que caracteriza sem sombra de dúvidas a utilização de "notas calçadas": (...) Os valores constantes das notas fiscais em poder da empresa, menores do que efetivamente existiu, foram utilizados pela empresa administrada pelo réu para escrituração e posterior declarações fiscais que não correspondiam à realidade, omitindo o real valor da operação (receita), com o objetivo de reduzir os valores tributos devidos. Em suas razões recursais (ID 152253673), a defesa pede a sua absolvição, sob o argumento de inexistência de provas da autoria e ausência de dolo. Alega, em síntese, que não há prova da participação pessoal do apelante na prática delitiva e que só foi denunciado por ser sócio-gerente da empresa. Aduz que o responsável pela emissão das notas fiscais e "interface" com o escritório de contabilidade era o seu pai, Pedro Monteiro da Silva, já falecido, que, na condição de colaborador da empresa, teria cometido o crime com o objetivo da ajudar o apelante, visto que a empresa passava por dificuldades financeiras. Além disso, afirma que a entrega espontânea dos talonários para a fiscalização tributária provaria a boa-fé do apelante. Sem razão a defesa. A autoria está comprovada pelo contrato social da empresa (ID 152253448, pp. 128/152), pela prova testemunhal (ID's 152253452, pp. 86/87, 151208437, 151208438, 151208439, 151208440 e 151208441) e pelo interrogatório do apelante (ID 152253452, pp. 216/218). O apelante e sua esposa, Rosângela Notari Monteiro da Silva, figuram no contrato social como os sócios da empresa, dele constando expressamente que "a gerência da sociedade será exercida somente pelo sócio Pedro Henrique Vieira Monteiro da Silva, que assinará isoladamente e se incumbirá de todas as operações da sociedade, e a representará ativa, passiva, judicial e extrajudicialmente". Como salientou o juízo de primeiro grau, “essa cláusula manteve-se inalterada nas sucessivas alterações do contrato social, não havendo qualquer alteração formal, portanto, a respeito dos poderes de gerência e administração da empresa, que restaram inegavelmente mantidos com o acusado” (ID 152253452, p. 256). Além disso, o apelante, ao ser interrogado em juízo (ID 152253452, pp. 216/218), declarou: Que acompanhava as obras e não era o responsável pela emissão das notas. Que era seu pai Pedro Monteiro da Silva, quem emitia as notas. Que seu pai nunca foi empregado formal da empresa, mas sempre foi seu colaborador. Que recebeu o termo de início da ação fiscal, assim como recebeu a notificação do débito apurado na fiscalização. Que a contabilidade era feita por um contador autônomo que lançou as notas no livro diário. Que quando da fiscalização da Receita Federal, forneceu todos os documentos solicitados (livros diário, talonário de notas, extratos de conta-corrente, etc.). Que não dificultou o trabalho na receita federal. Que não sabe as razões pelas quais o contador fez os lançamentos no livro diário não correspondente às vias da nota fiscal contabilizadas pelas Prefeituras tomadoras de serviço. Que tal postura do contador, não foi por orientação do interrogando. Que o problema ocorrido em 2003 não se repetiu na empresa nos anos subsequentes Às perguntas formuladas pelo MPF respondeu que tentou o parcelamento no REFIS, mas não foi possível em face da obrigatoriedade do pagamento em algo em torno de 30% do valor da dívida tributária. Que atualmente a empresa enfrenta dificuldade, pois há necessidade CND para a contratação com o poder público. Que a esposa do interrogando apenas figurava no contrato social, mas nunca tomou qualquer decisão sobre os rumos da empresa. Que passava pelo interrogando a declaração do IRPJ elaborada e fornecida pelo Contador da empresa. Que se preocupava com o valor a ser pago, mas não se atendo aos valores lançados. Que a previsão de receita é difícil ser feita quando se presta serviços para órgão públicos, cujos contratos sofrem aditamentos e alterações com muita frequência. Que acompanhava a movimentação bancária de empresa assinando cheques, e que seu pai também ajudava na gestão financeira. Às perguntas formuladas pela defesa respondeu que a Pré-Engenharia está inativa desde final de 2013, quando houve a cobrança da Receita Federal e a empresa deixou de obter a CND. Que na época dos fatos tinha mais de 200 protestos. Que tais protestos são referentes à compra à prazo de material de construção que não foram quitados em virtude de atraso no pagamento das Prefeituras. Que teve também mais de 100 (cem) reclamações trabalhistas. Que diante deste cenário, tem avaliação de que a empresa foi administrada "amadoramente". Que tomou conhecimento dos fatos durante a fiscaliza - da Receita Federal em 2007. Que deixava cheques assinados em branco m se pai e que o mesmo ainda ficava com o cartão bancário da empres. Qu hoje a empresa mantém o mesmo contador, Sr. Dimas Noronha. Em que pese a alegação de que seu pai seria o responsável pela atividade gerencial da empresa, a defesa do apelante não apresentou nenhum elemento probatório nesse sentido. Ao contrário, em juízo o apelante admitiu que era o responsável pela gestão do negócio e que recebia auxílio de seu pai apenas à quanto gestão financeira, destacando que "seu pai nunca foi empregado formal da empresa, mas sempre foi seu colaborador", o que não afasta, de modo algum, a responsabilidade legal do apelante. Ao longo da instrução processual, diversas testemunhas foram ouvidas. Todavia, nenhuma dessas testemunhas atuava na área administrativa da empresa, não tendo fornecido nenhuma informação relevante sobre a rotina contábil e fiscal da empresa ou sobre quem detinha efetivamente o poder de direção, de modo que não contribuíram para a elucidação dos fatos. Jozé Donizeti de Siqueira Angelo (ID 152253452, pp. 86/87) declarou que trabalhava como técnico de edificações, fiscalizando obras juntamente com o apelante; que o pai do apelante também participava da administração da empresa e que, à época, seria o responsável "por tratar de assuntos relativos à matéria comercial e notas fiscais". Todavia, essa testemunha apenas começou a trabalhar na empresa em 2010, muito tempo depois dos fatos tratados na denúncia, que ocorreram em 2003. Elis Almeida Novaes (IDs 151208437 e 151208438) declarou que trabalhou com o apelante entre 2000 e 2005, na condição de empreiteiro, e que somente trabalhava na obra; que o apelante era o responsável técnico pelas obras e que o pai dele emitia as notas fiscais e cuidava do escritório. Porém, ao mesmo tempo, não soube dizer quem era o proprietário da empresa, nem mesmo se o apelante era sócio ou não. Carlos Eduardo Curcio e Pedro Aurélio Vieira Molinario, que são primos do apelante, foram ouvidos na qualidade de informantes. Declararam que não trabalhavam na empresa e que não tinham nenhum conhecimento acerca do dia a dia dos negócios, tendo afirmado que o apelante era contatado pelo telefone celular, pois fazia trabalho de campo, e que, quando queriam falar com o pai dele, telefonavam para a empresa (IDs 151208439, 151208440 e 151208441). Além disso, Carlos Eduardo disse que não sabia dos pormenores da empresa, sabendo apenas que o apelante era seu proprietário; que não tinha conhecimento do que "acontecia lá dentro" da empresa, nem sobre quem a administrava de fato e cuidava das suas contas, ressaltando que o pai do apelante ficava mais dentro da empresa, enquanto ele (apelante) ficava mais nas obras. Assim, por esses depoimentos, não prospera a tese da defesa de negativa de autoria por não ser o apelante responsável pela emissão das notas fiscais. Ora, a responsabilidade tributária não se transfere e, relacionada a ela, as decisões sobre os rumos da empresa, sendo de se registrar que o beneficiário da supressão ou redução de tributos da empresa era o próprio apelante, e não o seu pai, que, falecido, não pode se defender das afirmações feitas pela defesa do apelante para se eximir da responsabilidade penal. A defesa também pede a absolvição do apelante ao argumento de que não houve dolo. No entanto, não apresentou nenhum elemento probatório capaz de infirmar a acusação de que ele, de forma livre e consciente, omitira receitas com o intuito de reduzir ou suprimir tributos devidos. O elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, por qualquer das condutas nele previstas. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. [...] 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017) Nada foi demonstrado pela defesa em sentido contrário. Ademais, não há nenhuma indicação de que a constatação da sonegação pela fiscalização fazendária tenha ocorrido à revelia do apelante, único beneficiário do delito. Ao contrário, as provas produzidas demonstram que ele era o administrador e gestor da empresa, detendo o poder de decisão sobre a declaração e o recolhimento de seus tributos. O responsável pelos tributos incidentes sobre a atividade empresarial é o seu responsável legal, sendo o contador ou outros gerentes auxiliares. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho do parecer da Procuradoria Regional da República (ID 152253673, p. 36): Não se ignora a possibilidade de que o pai do acusado, Pedro Monteiro tenha informalmente auxiliado seu filho na administração da empresa. Todavia, não se mostra crível que como "colaborador" comandava a empresa, praticando atos fraudatórios, sem conhecimento do próprio filho, dono do negócio, os quais somente a ele beneficiaria. Ademais, o procedimento de notas fiscais "calçadas" foi praticado ao longo de um ano inteiro (2003), tendo sido emitidas diversas notas com diferenças de valores expressivas a vários clientes, sendo plenamente possível a Pedro Henrique Vieira Monteiro da Silva ter descoberto ou mesmo desconfiado da prática utilizada para a sonegação. Mostra-se pouco plausível que os negócios tenham sido conduzidos desta maneira durante todo o ano de 2003, sem que o sócio e administrador formal da empresa deles tivesse conhecimento. A sonegação fiscal da empresa do apelante é expressiva, superando R$ 400 mil à época, e perdurou por um ano inteiro. Por isso, mantenho a condenação de PEDRO HENRIQUE VIEIRA MONTEIRO DA SILVA pela prática do crime previsto no art. 1º, I, II e III, da Lei nº 8.137/90, conforme a denúncia. Passo ao reexame da dosimetria da pena. Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias e das consequências do crime, mas a defesa pede sua redução para o mínimo legal. As circunstâncias do crime não justificam a exasperação da pena-base. O fato de o modus operandi empregado para a fraude ("notas fiscais calçadas") é primário e não foi fator a dificultar a fiscalização, pois o cruzamento de dados contábeis entre o prestador de serviço e o município tomador é inerente à função fiscalizatória. A afirmação, na sentença, de que “a prática requer uma ousadia especial, aproveitando-se das dificuldades materiais e humanas da administração tributária” (ID 152253452, p. 262) não justifica a exasperação da pena-base. De outro lado, quanto às consequências do crime, constou da sentença que o montante sonegado supera a decorrência natural do tipo penal, o que torna essa circunstância judicial desfavorável (ID 152253452, p. 262). No caso, o valor dos tributos sonegados foi de R$ 446.585,64 (quatrocentos e quarenta e seis mil quinhentos e oitenta e cinco reais e sessenta e quatro centavos), descontados juros e multa (ID 152252448, p. 35), sendo esse o valor a ser considerado para se aferir o impacto econômico causado pelo delito. A extensão do prejuízo aferida no caso revela dano causado à coletividade, pois o montante sonegado deixou de ser aplicado pelo Estado no desempenho de suas atividades essenciais, o que atinge a sociedade como um todo e, por isso, justifica a exasperação da pena-base. Esse fator, por si só, justificaria a fixação da pena-base em montante até mais alto do que o estabelecido na sentença. Anoto, por oportuno, que afastamento da valoração negativa da circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime não implica reformatio in pejus indireta se a outra circunstância judicial negativa (consequências do crime), por si só, justifica a exasperação da pena-base no montante fixado pelo juízo de primeiro grau, pois isso não agrava a situação do réu. Por isso, mantenho a pena-base privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes nem atenuantes, o que confirmo, não se alterando a pena intermediária. Na terceira fase, o juízo não aplicou causas de diminuição e aplicou a causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal, na fração de 1/4 (um quarto), pelos seguintes fundamentos (ID 152253452, p. 263): (...) incide a regra do art. 71 do Código Penal, em razão da ocorrência de crime continuado, uma vez que as sucessivas condutas de alterar as notas fiscais, com a finalidade de reduzir tributos, foram praticadas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, no período de janeiro a dezembro de 2003, justificando-se o aumento de um quarto da pena fixada na fase anterior, principalmente considerando o número desproporcional de infrações cometidas na forma continuada. Em um ano, foram cerca de 109 (cento e nove!) notas calçadas emitidas. A defesa pede a redução da fração para 1/6 (um sexto). Com razão. Este Tribunal tem decidido que, "para uma melhor individualização das penas, este colegiado adotou os seguintes parâmetros: de dois meses a um ano de omissões de recolhimentos, 1/6 (um sexto) de acréscimo; acima de um ano e até dois anos, 1/5 (um quinto); acima de dois anos e até três anos, 1/4 (um quarto); acima de três anos e até quatro anos, 1/3 (um terço); acima de quatro anos e até cinco anos, 1/2 (um meio); e acima de cinco anos, 2/3 (dois terços) de aumento" (ApCrim 0000040-45.2005.4.03.6124, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Nelton dos Santos. j. 15.05.2012. e-DJF3 Judicial 1 24.05.2012). No caso, a fração de aumento a ser utilizada é 1/6 (um sexto), de modo que, não havendo causas de diminuição a aplicar, a pena privativa de liberdade definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. Quanto à pena de multa, o juízo a quo fixou-a em 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa. Todavia, conforme reiterada jurisprudência desta Turma, a fixação da quantidade de dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, valendo-se dos mesmos critérios do sistema trifásico. Por isso, reduzo de ofício a pena de multa para 14 (catorze) dias-multa, mantendo o valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença. Assim, a pena definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 14 (catorze) dias-multa. Mantenho o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, "c"), bem como a sua substituição por duas penas restritivas de direitos (CP, art. 44), nos termos fixados na sentença. Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa, para reduzir a fração da causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, e, DE OFÍCIO, reduzo a pena de multa, ficando a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 14 (catorze) dias-multa, nos termos da fundamentação supra. É o voto. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Acompanho o voto do e. Des. Fed. Relator quanto à análise da materialidade e da autoria delitiva. Quanto à dosimetria das penas, acompanho o voto pela conclusão, para manter a pena-base fixada em primeiro grau, pelos seguintes fundamentos: Quanto à pena-base, tem-se correta a sua fixação no patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, considerando que o réu se valeu da utilização de notas fiscais falsas ou inidôneas e de escrituração contábil fraudulenta para tentar acobertar a fraude fiscal. Além disso, mas não menos importante, está o fato de que as ações demonstradas nos autos incidem em três das condutas incriminadas constantes do tipo legal (incisos I a III), o que justifica maior grau de severidade na reprimenda penal a ser aplicada. Claro que, por se tratar de crime de ação múltipla, tipo misto alternativo, o agente responde por crime único, mas a dosagem da pena deve tomar em conta o número de incursões penais do acusado na conduta proscrita. Do mesmo modo, as consequências do crime (artigo 59 do Código Penal) comportam valoração negativa, pois, conquanto o dano causado aos cofres públicos - aí se incluindo toda a coletividade - seja ínsito à própria objetividade jurídica da figura típica inserta no tipo penal, o total dos tributos reduzidos, excluídos os juros de mora e a multa administrativa, somava quase quatrocentos e cinquenta mil reais ao tempo do lançamento, o que supera o ordinário em delitos dessa natureza. Assim, mantenho a pena-base no patamar fixado em primeiro grau. Acompanho o e. Relator quanto aos demais tópicos de seu voto. DISPOSITIVO
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reduzir a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva para 1/6 (um sexto) e, DE OFÍCIO, reduzo a pena de multa, ficando a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 14 (catorze) dias-multa, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, II e V DA LEI Nº 8.137/90. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. 1. A autoria está comprovada pelo contrato social da empresa, pela prova testemunhal e pelo interrogatório do apelante, que era o responsável legal e único administrador da empresa. 2. A responsabilidade tributária não se transfere e, relacionada a ela, as decisões sobre os rumos da empresa, sendo de se registrar que o beneficiário da supressão ou redução de tributos da empresa era o próprio apelante. 3. O elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, por qualquer das condutas nele previstas. 4. As circunstâncias do crime não justificam a exasperação da pena-base, pois o modus operandi empregado para a fraude ("notas fiscais calçadas") é primário e não foi fator a dificultar a fiscalização, na medida em que o cruzamento de dados contábeis entre o prestador de serviço e o município tomador é inerente à função fiscalizatória. A afirmação, na sentença, de que “a prática requer uma ousadia especial, aproveitando-se das dificuldades materiais e humanas da administração tributária” não justifica a exasperação da pena-base. 5. A extensão do prejuízo aferida no caso revela dano causado à coletividade, pois o montante sonegado deixou de ser aplicado pelo Estado no desempenho de suas atividades essenciais, o que atinge a sociedade como um todo e, por isso, justifica a exasperação da pena-base. Esse fator, por si só, justificaria a fixação da pena-base em montante até mais alto do que o estabelecido na sentença. 6. O afastamento da valoração negativa da circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime não implica reformatio in pejus indireta se a outra circunstância judicial negativa (consequências do crime), por si só, justifica a exasperação da pena-base no montante fixado pelo juízo de primeiro grau, pois isso não agrava a situação do réu. 7. A fração de aumento a ser utilizada no caso em decorrência da continuidade delitiva (CP, art. 71) é de um sexto, conforme a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal. 8. Para a pena de multa, a fixação da quantidade de dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, valendo-se dos mesmos critérios do sistema trifásico. 9. Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa, para reduzir a fração da causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, e, DE OFÍCIO, reduzir a pena de multa, ficando a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 14 (catorze) dias-multa, nos termos do voto o Relator, tendo o DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI acompanhado o voto pela conclusão, para manter a pena-base fixada em primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.