Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EDIVALDO MANOEL DOS SANTOS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO FIDALGO NEVES - SP375332-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001977-65.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: EDIVALDO MANOEL DOS SANTOS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO FIDALGO NEVES - SP375332-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora):
APELANTE: EDIVALDO MANOEL DOS SANTOS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO FIDALGO NEVES - SP375332-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001977-65.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, tão-somente para reconhecer o desempenho de atividades especiais pelo autor no período de 12.05.2006 a 29.05.2007 e condenar o INSS a averbá-lo como tal em seu favor. O demandante foi condenado ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados no percentual legal mínimo, incidente sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão prevista na lei adjetiva (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser beneficiário da justiça gratuita. Em suas razões recursais, o autor argui a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ante o indeferimento de seu pedido de produção de prova pericial. Argumenta que trabalhou como ajudante geral na empresa MBF Metalurgica Brasileira de Fixadores Ltda por mais de vinte oito anos (de 03.04.1989 a 16.03.2016), a qual mudou diversas vezes de nome, e que, apesar de desempenhar suas funções em local insalubre, exposto a ruído de intensidade muito acima do limite legal, o estabelecimento jamais reconheceu a atividade especial para não remunerar o empregado com o adicional de insalubridade. Afirma que os PPPs emitidos pela empregadora não traduzem a veracidade dos fatos e que não servem à comprovação de seu direito. Afirma que os PPPs juntados aos autos são muito dissonantes entre si: na mesma empresa, os ruídos variariam de 64 decibéis até 86 decibéis e que é de pouca credibilidade que tal diferença de ruídos tenha ocorrido dentro da empresa em pouca diferença de anos, o que indica uma grande possibilidade de fraude ou maquiagem para que esses valores registrados não ultrapassassem os limites legais, o que acarretaria em um maior custo trabalhista para a empresa. Ressalta que o Perfil Profissiográfico Previdenciário é um documento unilateral preenchido pela empresa e que, Portanto, ele não é uma prova absoluta, admitindo-se relativização em casos de inconsistências. Aduz que, in casu, É grande a inconsistência dos PPPs juntados aos autos já que apresentam diferenças de mais de 30% do nível de som da empresa. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial. Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. Pelo despacho ID Num. 159370101 o julgamento foi convertido em diligência, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância, para que fosse realizada a prova pericial judicial por similaridade. Após a realização do exame técnico na origem, retornou o feito a este Tribunal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001977-65.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO recebo o recurso de apelação interposto pela parte autora. Na petição inicial, busca a parte autora, nascida em 11.05.1964, a concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da insalubridade do labor desempenhado no período de 03.04.1989 a 16.03.2016. Inicialmente, cumpre consignar que a sentença prolatada nestes autos não se submete ao reexame necessário, tendo em vista que a Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27.03.2002, alterou a redação do artigo 475 do Código de Processo Civil, determinando, em seu §2º, que não se aplica o duplo grau de jurisdição quando a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, sendo que, no caso em tela, a expressão econômica do direito controvertido não ultrapassa tal limite. Destarte, tendo em vista que a sentença reconheceu a especialidade do labor desenvolvido pelo autor no intervalo de 12.05.2006 a 29.05.2007, não tendo havido a interposição de recurso por parte do INSS, resta controversa apenas a possibilidade de reconhecimento como prejudicial daqueles intervalos pleiteados no apelo do autor, qual seja, 03.04.1989 a 11.05.2006 e 30.05.2007 a 16.03.2016, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria especial. Cumpre distinguir, em um primeiro momento, a aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91; a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Verifica-se que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica. Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. A questão da metodologia de aferição de ruído e das regras de regência no tempo foi objeto do julgamento do REsp 189001, afetado ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça. Na fundamentação do julgado, foi lembrado que, no âmbito previdenciário, o Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, trouxe nova redação ao § 11 do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999 (atual § 12, com redação um pouco alterada), dispondo que as avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e limites de tolerância estabelecidos pela norma trabalhista, indicando a metodologia e os procedimentos estabelecidos pela Norma de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO, que passou a adotar o critério denominado Nível de Exposição Normalizado (NEN). Segundo a Norma de Higiene Ocupacional n. 1 da FUNDACENTRO (NHO 01), Nível de Exposição Normalizado (NEN) é "o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição". Dessa forma, a contar do Decreto n. 4.882, o item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, que lista a classificação dos agentes nocivos, passou a conter a orientação de que é especial a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis, in verbis: 2.0.1 RUÍDO a) exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis. a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003). Somente a partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no PPP, a referência ao critério NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, de modo a permitir que a atividade seja computada como especial nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. Todavia, para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento em vigor por ocasião do desempenho das atividades. No tocante à metodologia, o julgamento do REsp 189001, afetado pelo rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, ressaltou que, conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) – norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) –, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada. Aliás, da análise do recurso especial, depreendem-se dois componentes que representam a ratio decidendi do julgado. Primeiro: não cabe aferir a especialidade do labor mediante adoção de cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho. Em segundo lugar, a utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 0 1 da FUNDACENTRO. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça reforça o argumento que se mostra desarrazoado desconsiderar a exposição habitual do trabalhador a pico de ruído que, por mesmo por alguns minutos, passa do tolerável, sem reconhecer-lhe o direito ao cômputo diferenciado de sua atividade, que é a própria finalidade da norma previdenciária. A tese firmada no tema 1083 do STJ é a seguinte: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente, nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” No caso dos autos, a perícia judicial foi realizada em consonância com a tese acima mencionada, tendo em vista que o perito mencionou expressamente que aferiu o ruído de acordo com a NR 15, anexo 01, da FUNDACENTRO. Nesse passo, destaco que o laudo técnico judicial atestou que o autor, ao trabalhar como ajudante geral e expedidor, nos intervalos de 03.04.1989 a 11.05.2006 e 30.05.2007 a 16.03.2016, se expunha a ruídos de intensidade equivalente a 80,64 decibéis. Destarte, reconheço a especialidade do período de 03.04.1989 a 05.03.1997, pois apenas neste esteve exposto a pressão sonora superior aos limites de tolerância, nos termos dos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Decreto 83.080/1979. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 08 anos, 11 meses e 21 dias de atividade exclusivamente especial até 09.03.2017, data do requerimento administrativo, insuficiente à concessão de aposentadoria especial. Da mesma forma, convertidos os períodos de atividade especial judicialmente reconhecida em tempo de serviço comum e somado o respectivo acréscimo os períodos de labor incontroversos, o autor totaliza 15 anos, 03 meses e 01 dia de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos, 06 meses e 17 dias de tempo de contribuição até 09.03.2017, data do requerimento administrativo, igualmente insuficiente ao deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição. Com efeito, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos. Em 09.03.2017 (DER), o demandante tampouco faz jus à jubilação integral, pois não conta com o tempo mínimo de contribuição de 35 anos, não tendo interesse na aposentadoria proporcional, segundo as regras de transição da EC 20/98, uma vez que o pedágio previsto pelo art. 9°, § 1°, inc. I, da referida EC é superior a 5 anos. De outro giro, inviável a aplicação do artigo 493 do CPC, a fim de se verificar o preenchimento dos requisitos necessários à jubilação no curso do processo, eis que, conforme consulta ao CNIS (anexo), os recolhimentos posteriores ao requerimento administrativo não somam tempo suficiente ao deferimento de qualquer modalidade de jubilação que demande tempo mínimo de serviço. Face à sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios, devidos aos patronos do autor e do réu, em R$1.000,00 (um mil reais), conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC. Entretanto, a exigibilidade da verba honorária devida pelo autor ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora tão-somente a fim de reconhecer a especialidade do labor desempenhado no período de 03.04.1989 a 05.03.1997, além do período reconhecido pela sentença, condenando o INSS a proceder à respectiva averbação. Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), instruído com os devidos documentos da parte autora EDIVALDO MANOEL DOS SANTOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que sejam averbados os períodos de atividade especial de 03.04.1989 a 05.03.1997 e 12.05.2006 a 29.05.2007, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE RUÍDO. REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA JUBILAÇÃO NÃO PREENCHIDOS. DIREITO À AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. II - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. III - No caso dos autos, a perícia judicial o perito mencionou expressamente que aferiu o ruído de acordo com a NR 15, anexo 01, da FUNDACENTRO e atestou a especialidade apenas do período de 03.04.1989 a 05.03.1997, no qual o autor esteve exposto a ruído 80,64 decibéis, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Decreto 83.080/1979. VI – O demandante não soma tempo suficiente ao deferimento de qualquer modalidade de jubilação que demande tempo mínimo de serviço, ainda que computadas as contribuições vertidas posteriormente ao requerimento administrativo. VII - Face à sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios, devidos aos patronos do autor e do réu, em R$1.000,00 (um mil reais), conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC. Entretanto, a exigibilidade da verba honorária devida pelo autor ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual. VIII – Determinada a imediata averbação do tempo de serviço especial judicialmente reconhecido, nos termos do artigo 497 do CPC. IX – Apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.