Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
AUTOR: CRYSTALSEV COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA Advogados do(a)
AUTOR: FILIPE CASELLATO SCABORA - SP315006, ANDRE RICARDO PASSOS DE SOUZA - SP165202-A, RALPH MELLES STICCA - SP236471
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009213-15.2021.4.03.6102 / 5ª Vara Federal de Ribeirão Preto Trata-se ação de procedimento comum proposta pela sociedade empresária Crystalsev Comércio e Representação Ltda. contra a União (Fazenda Nacional) – distribuída por dependência à ação dos autos nº 5002997-72.2020.4.03.6102 –, visando assegurar o reconhecimento da compensação de IRPJ e de CSLL, mediante a utilização de (alegados) créditos presumidos da contribuição ao PIS até janeiro de 2004, com base nos argumentos da inicial, que serão expostos e analisados na fundamentação. Os créditos definitivamente lançados e inscritos em dívida ativa, com exigibilidade suspensa por força de garantia prestada originalmente em ação anterior, são os indicados nos autos administrativos de pedido de compensação nº 13856.000234/2004-70, 13856.000236/2004-69, 13856.000237/2004-11, 13856.000238/2004-58, 13856.000241/2004-71 e 13856.000242/2004-16. A União apresentou resposta (ID 241893690), na qual não foi alegada qualquer questão preliminar, razão pela qual não há necessidade de réplica. As matérias da presente causa são exclusivamente de direito, sendo, portanto, desnecessária qualquer dilação probatória, estando o feito pronto para sentença. Nos autos da ação precedente que serviu de fundamento para a distribuição da presente demanda por conexão foi proferida decisão para a transferência da garantia prestada nos autos nº 5004073-39.2017.4.03.6102 de ação de depósito distribuída para a 6ª Vara local. Ocorre que a determinação de transferência não foi cumprida, tendo em vista que o processo originário da 6ª Vara Federal local se encontra atualmente no segundo grau para julgar apelação interposta pela autora contra a sentença de extinção terminativa ali proferida. Na ação anteriormente distribuída para esta 5ª Vara Federal já foi prolatada sentença de improcedência. Nesse contexto, em que a ação de depósito se encontra pendente de recurso em segundo grau, não há necessidade de deliberação sobre o requerimento antecipatório cujo fundamento é a garantia prestada naquela ação. A suspensão de exigibilidade poderá ser requerida pela autora na ação de depósito. Relatei o que é suficiente. Em seguida, decido. Não há questões preliminares tampouco questões prévias pendentes de deliberação. No mérito, não existe fundamento para que seja acolhida a tese de nulidade do julgamento administrativo fixado por meio do voto de qualidade. O Fisco, por definição, dispõe da atribuição de realizar o lançamento por ato administrativo, ou seja, um ato tipicamente estatal e unilateral. Não há o mínimo sentido no falar em isonomia em tal contexto, onde é inerente o posicionamento privilegiado do poder público, cuja manifestação pode ser questionada pelos particulares, mas dentro do aparato estatal. Na nossa ordem jurídica, esse questionamento pode ser realizado tanto no âmbito da estrutura onde o ato é criado (impugnações administrativas) como por meio de demandas judiciais em estruturas independentes daquela em que o ato foi gerado. O particular não dispõe de poder para, por si, desconstituir ou declarar não existente um ato administrativo. Ele dispõe do direito de postular a um órgão estatal essas providências. Na hipótese de postulação dessas providências ao judiciário, chegará o momento procedimental em que a decisão se tornará definitiva, imodificável, e o particular, mesmo que entenda ser essa decisão incorreta ou injusta, nada poderá fazer para modificá-la, mormente com base em argumento que a sua manifestação de vontade é igual à manifestação da vontade do órgão estatal. O voto de qualidade, que era previsto legalmente como critério para a resolução de empates nas votações do sistema de impugnações no processo tributário federal, era imbuído da natureza típica do ato administrativo conforme descrita acima. A supressão desse critério de desempate pela Lei nº 13.988-2020, atualmente questionada em sede de controle concentrado no STF (ADIs nº 6.415, nº 6.399 e nº 6.403), para em seu lugar beneficiar o contribuinte em caso de empate, é um nítido desvirtuamento da estrutura do Estado, pelo qual a vontade do particular, com óbvios interesses pecuniários na questão, será o pronunciamento definitivo no âmbito do lançamento tributário. A permissão normativa para a participação de representantes dos contribuintes em órgãos administrativos de julgamentos tributários é um mero favor fiscal. Nada há na Constituição que assegure esse tipo de participação na formação da vontade estatal, cabendo a lei delimitar como se deve se dar essa participação, impondo-se evitar em todo caso que o poder estatal seja transferido para as mãos particulares. E o que é mais absurdo, o novo tratamento do empate corresponde a privilégio reservado para os contribuintes mais poderosos economicamente, aos quais foi restrito o acesso aos últimos degraus do processo administrativo tributário federal.
Trata-se de nítido caso de uso de poder político (poder de fazer leis por representantes no legislativo) em benefício exclusivo do poder econômico particular. Se isso não for inconstitucional (ou melhor, desconstitucional, por desconstituir o poder estatal em benefício do poder econômico privado), não saberemos o que mais seria. Tendo em vista que o voto de qualidade se coaduna com a natureza típica do ato administrativo, não há sentido, ainda, para alegar que o mesmo violaria o devido processo legal (substancial e formal), a razoabilidade, a proporcionalidade, a imparcialidade e a moralidade. Acolher esse tipo de ponderação tornaria insubsistente todo e qualquer ato administrativo (com o que restaria totalmente inviabilizado o funcionamento estatal impositivo e fiscalizatório), e não apenas o desempate para os mais poderosos economicamente no âmbito do processo administrativo tributário federal. O que viola todos esses princípios é o novo critério cuja inconstitucionalidade está sendo alegada. Por outro lado, é totalmente descabida a invocação do disposto pelo art. 112 do Código Tributário Nacional quanto ao lançamento do tributo, pois o dispositivo estipula a interpretação favorável ao contribuinte quando houver dúvida nas hipóteses de definição de infrações e sanções tributárias, com o que não se confunde o lançamento de tributo. Aliás, o art. 3º do mesmo diploma estipula com clareza solar a distinção entre o lançamento de tributo, ao qual não se aplica o art. 112, e a aplicação de sanções, à qual é em tese aplicável esse dispositivo. Em seguida, cabe verificar se a autora, empresa comercial exportadora, teria direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS no período indicado na inicial. Relativamente a esse ponto, verifica-se que a contribuição não incide sobre as operações de exportação de mercadorias para o exterior e de vendas a empresa a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação, conforme preveem expressamente os incisos I e III do art. 5º da Lei nº 10.637-2002, tal como se encontra em vigor inclusive desde o período de apuração indicado pela autora. Portanto, a autora pretende se valer de crédito presumido ou crédito ficto da contribuição, que não incidiu em qualquer das operações que tenha realizado com o fim de exportação. Ocorre, todavia, que essa forma de incentivo fiscal necessita de previsão legal expressa, que nunca existiu para o caso da autora. A autora pondera que a alteração do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637-2002 pela Lei nº 10.865-2004, prevendo expressamente a vedação a crédito na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, poderia ser interpretada no sentido de que haveria direito ao crédito em tais situações no período anterior. Ocorre que essa linha de ponderação desconsidera frontalmente o disposto pelo § 6º do art. 150 da Constituição da República, segundo o qual a concessão de crédito presumido deve ser necessariamente realizada mediante lei específica. A omissão legal quanto à previsão de crédito presumido de PIS – ou seja, a preterição de cumprimento da exigência constitucional - não pode ser suprida por uma conjectura retroativa a partir de vedação legal expressa posterior. O art. 3º, caput, da Lei nº 10.637-2002, reproduzindo integralmente a redação da Medida Provisória convertida nº 66-2002, ainda se encontra em vigor tal como promulgado e preconiza a concessão de crédito para abatimento do valor do tributo calculado na forma do art. 2º do mesmo diploma. O direito ao crédito, portanto, nunca foi assegurado de forma autônoma, mas desde o início está atrelado à existência de valor a pagar na forma do art. 2º do mesmo diploma legal. Em suma,
trata-se de mecanismo para assegurar a não-cumulatividade da contribuição incidente sobre o faturamento, evitando a incidência em cascata, ou seja, nas etapas de aquisição e de alienação das atividades empresariais dos contribuintes. Assegurar crédito nos casos em que não ocorra a incidência tributária (imunidade, isenção ou alíquota, por exemplo) é um favor fiscal que deve ser expressamente previsto, conforme preconiza o dispositivo constitucional citado no parágrafo imediatamente acima desta sentença. Tratando-se de empresa comercial exportadora, beneficiária da regra de imunidade prevista pelo art. 149, § 2º, da Constituição da República, essa forma de não incidência é plenamente assegurada pelo reconhecimento de crédito quanto aos casos em que houve incidências efetivas nas operações de entrada realizadas, desconsiderando-se a falta de tributação nas operações de saída ao exterior. O reconhecimento de crédito em tal caso assegura que seja evitada a exportação de tributo, que pode inibir ou prejudicar as operações de comércio exterior. Assegurar crédito nos casos em que não tenha havido incidência anterior não corresponde ao cumprimento da regra da imunidade, mas à concessão de favor fiscal que, reitere-se, deve ser expressamente previsto em lei. É importante atentar que a finalidade precípua das regras de imunidade nas operações de exportação é propiciar o maior saldo positivo nas trocas entre os países. O benefício auferido pelos agentes econômicos individuais diretamente envolvidos nas operações é um instrumento da referida finalidade coletiva. A parte autora pretende se valer de créditos fictos, ou seja, sem lastro em incidências da contribuição nas operações de entrada, mas, conforme demonstrado, ela não tem esse direito, mesmo se tratando de empresa exportadora.
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial e condeno a autora a pagar honorários de 10% (dez por cento) do valor da causa e a suportar definitivamente as custas adiantadas. Providencie a Secretaria o traslado desta sentença para os autos nº 5002997-72.2020.4.03.6102 (concernentes aos autos administrativos nº 13856.000239/2004-01, nº 13856.000240/2004-27, nº 13856.000243/2004-61 e nº 13856.000244/2004-13) e o traslado da sentença proferida naqueles para estes autos (concernentes aos autos administrativos nº 13856.000234/2004-70, 13856.000236/2004-69, 13856.000237/2004-11, 13856.000238/2004-58, 13856.000241/2004-71 e 13856.000242/2004-16). P. I. Determino à Secretaria que informe nos autos 5004073-39.2017.4.03.6102 (oriundo da 6ª Vara Federal local) a prolação da presente sentença de improcedência, tendo em vista que o destino da garantia ali prestada poderá ser condicionado ao resultado final da demanda do presente processo.